铁路货物运输合同纠纷若干问题研究/薛行山

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 12:39:27   浏览:8688   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
铁路货物运输合同纠纷若干问题研究

洛阳铁路运输法院 薛行山、张向争

铁路货物运输合同纠纷是铁路运输法院受理案件中比较常见的一类案件,也是其具有专属管辖权的几类案件之一。随着我国国民经济的不断发展,此类纠纷案件也有不断上升趋势。从审判实践来看,引起此类纠纷的原因常见的有三种,即逾期交付、误交付、货物的灭失、短少、污染和损坏。笔者仅对以上三类案件,浅谈一下在审理时的法律适用和应注意的问题。
一、 逾期交付
逾期交付是指承运人在将承运的货物运到目的站后交付给收货人时,已超过合同约定或法律法规规定的期限。逾期交付又包括两种情况,一是货物没有按期运到目的站造成的逾期交付;二是货物按期运到目的站后又因其他原因造成的逾期交付。
对于第一种货物没有按期运到目的站造成逾期交付的情形,《铁路法》第十六条规定,铁路运输企业应当按照合同约定的期限或者国务院铁路主管部门规定的期限,将货物、包裹、行李运到目的站;逾期运到的,铁路运输企业应当支付违约金。《合同法》第二百九十条规定,承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。由此可见,承运人将货物按期运到约定的地点(车站),是其法定的合同义务,其没有按期将货物运到是违约行为,应承担民事责任,即依照铁路法的规定支付违约金。违约金的数额如何确定,法律法规没有明确规定。但在1986年国务院批准的《铁路货物运输合同实施细则》(以下简称〈实施细则〉)第十八条的规定,承运人未按规定的运送期限,将货物运至到站,向收货人偿付该批货物所收运费百分之五至百分之二十的违约金。虽然该《实施细则》所依据的《经济合同法》已被新的《合同法》所代替,但由于国务院没有废止该《实施细则》,也没有出台代替其的法规,因此对该《实施细则》中与《合同法》没有冲突的条款,法院仍可以参考适用,即根据货物逾期运到时间的长短,及给收货人造成的影响,在运费的5%至20%的范围内合理的确定违约金的数额。
对于第二种货物按期运到后逾期交付的情形,其形成的原因虽然有很多,但可分为两类,一是承运人的原因,例如,承运人没有及时通知、误交付等,由承运人承担逾期交付的违约责任,支付逾期违约金。二是收货人的原因,例如没有及时提货、提货手续不齐等,由收货人承担逾期交付的法律后果,并支付保管费。依照《合同法》第三百零九条的规定,货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人,收货人应当及时提货。收货人逾期提货的,应当向承运人支付保管费等费用。因此铁路企业在货物到达后应及时通知收货人,否则其就应承担逾期交付的违约责任。而收货人应当在接到通知后或者在约定的运到期限内及时提货,否则其就应承担逾期交付的法律后果。需要说明的是,由于承运人的通知并不是收货人提货的前提条件,因此即使承运人没有通知,收货人也有义务和权利在约定的运到的期限内到车站提货。所以在车站没有及时通知,收货人也没有及时到车站查询提货,或者货物逾期运到又因收货人逾期领取而造成的逾期交付,应认定双方都有过错,根据各自过错大小分别承担相应的民事责任。
根据《铁路法》及《合同法》的规定,对于铁路运输货物损失,有三种免责情形。而对货物的逾期运到没有规定免责条款。因此,有人认为,无论什么情况下,只要发生货物逾期运到,承运人就应承担违约责任,支付违约金。笔者认为,这种说法有些偏颇,因为根据我国的民法理论,不可抗力是不能履行合同或不完全、正确履行合同的免责情形。《民法通则》第一百零七条规定,因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担责任。《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。由此可见,因不可抗力造成的合同不能履行以及货物损失,承运人都不应承担责任,那么由不可抗力造成的货物逾期运到,承运人更应该免除责任。例如山洪突然爆发冲毁桥梁,突发的战争等不可预测的原因,都可以造成货物逾期运到。由于这些灾害是不可预见、不能避免并不能克服的不可抗力,承运人没有过错,其也不应承担由此产生的法律责任。所以《铁路法》、《合同法》等相关法律应明确规定,由于不可抗力造成的铁路逾期运到,承运人不承担违约责任,不支付违约金。法院在审理此类案件时,只要承运人能够证明铁路货物逾期运到是由于不可抗力造成的,就不能认定承运人承担违约责任。
二、 误交付
在铁路货物运输合同纠纷中,误交付是指承运人没有按照合同约定或者承运人的后来指定将承运的货物交给收货人,而是将货物错误地交给了合同以外的第三人,致使收货人没有收到货物的情形。
根据《合同法》第三百零四条的规定,托运人办理货物运输,应准确表明收货人和收货地点。这说明在铁路货物运输合同中,托运人和承运人必须约定有收货地点和收货人,因此承运人不仅有将货物运到约定地点的义务,而且有将货物正确交给收货人的义务,所以《合同法》第三百零九条才规定货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人。《实施细则》第九条也规定,承运人应承担将承运的货物按照合同规定的期限运送到站,完整无损地交给收货人。因此将承运货物正确交给收货人,也是承运人法定的合同义务。如承运人不全面、正确的履行该项义务,往往会造成误交付。在现实生活中,有的车站往往不审查领货人是否是收货人,只要其持有领货凭证,就将货物交付给领货凭证持有人,以致误交付造成纠纷。从我国的《铁路法》《实施细则》等法律的规定来看,领货凭证不是所有权凭证,持有凭证人并不一定就是货物的所有权人。因此领货凭证不能背书转让,也不能到法院申请公示催告,它只是铁路货物运输合同的一部分,其作用保证承运人顺利正确地将货物交付给收货人。由此可见承运人有义务审查提货人是否是承运人指定的收货人,而法院应审查承运人是否正确履行该义务来判定承运人是否按照承运人的指定交付了货物,是否构成误交付。
法院如何判定承运人是否构成误交付,应着重审查承运人是否尽到了审查提货人的义务。参照《铁路货物运输规程》第八条、第三十四条的规定以及铁道部有关电传、电报精神,承运人在交付货物时,应做到以下几点:1、收货人为单位时,提货人员应提交领货凭证,然后在货票丁联上盖上收货人的公章,并由领货人员签字。如领货人员未带公章,则其应提供收货人委托其提货的证明文件和本人身份证明(包括身份证、户口薄或者工作证),然后在货票丁联上签字。如果是单位委托单位领取货物的,领货人员还应提供收货人的委托证明和受托单位的公章,没有公章的,则应提受托单位委托其提货的证明文件和本人身份证明。2、如果收货人是个人时,领货人员应首先提交领货凭证,再提交本人(即领货人)的身份证明,然后再货票丁联上签字。如果收货人委托他人领取货物时,领货人不仅要提交本人身份证明,还要提交收货人的身份证明及收货人的授权委托书。3、如果领货凭证未到或者丢失,领货人员不仅要提供上述1、2项所需证明外,还应提交收货人或者托运人关于领货凭证的证明。如果是个人委托他人领取货物的,领货人员还应提供相应的担保。这是因为,个人的证明文件比较容易伪造。承运人只有尽到以上义务,才能最大限度地避免误交付的发生。当然有时承运人也尽到了审查义务,但由于第三人伪造的证明文件十分逼真,导致承运人没有发现破绽,货物被冒领的,也构成误交付,承运人也应承担责任,但其可在承担责任后向第三人追偿。
另外由于收货人的过错,足以使承运人误认为领货人员就是收货人指定的领货人员,导致承运人将货物交给第三人的,不属于误交付,承运人不承担责任。例如收货人公章保管使用不善,致使他人冒用其名义领取货物的,应视为承运人将货物交给了收货人,不承担责任。对于承运人由于审查不严(收货人授权不明)造成其将货物交给了第三人,但只要第三人最终将货物交给了收货人,就应认定承运人将货物已交付给受货人,其不承担误交付的责任,只承担逾期交付的责任。
误交付既然是一种违约行为,承运人就应承担民事责任。首先,承运人应追回误交付的货物,将其交给收货人。如果该交付超过合同约定的期限的,承运人还应承担逾期交付的责任。其次,承运人由于误交付导致不能交付承运货物的,对收货人来说就是货物灭失,承运人应承担赔偿责任。
另外依据《铁路法》第十六条第二款的规定,铁路运输企业逾期30日仍未将货物交付收货人的,托运人、收货人有权按货物灭失向铁路运输企业要求赔偿。因此无论逾期运到,还是误交付,只要是承运人逾期30日未将货物交付给收货人的,托运人、收货人以货物灭失为由要求赔偿的,承运人应承担货物灭失的赔偿责任。
三、 货物的毁损、灭失
货物经过长距离运输,运到目的地后,发生灭失、短少、变质、污染或者损坏等情况是比较常见的,这也是引起铁路货物运输合同纠纷最常见的原因之一。依据《合同法》第三百一十一条、《铁路法》第十七条的规定,承运人应对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。
由于铁路货物运输距离长、中转环节多,造成货物灭失、毁损的原因也很多,例如被盗、包装不善、野蛮装卸、自然损耗、自然灾害等。不论损毁、灭失的原因和承运人、托运人、收货人有无过错,一律由承运人承担责任,显然有失公允。因此《合同法》第三百一十一条、《铁路法》第十八条又规定了承运人免责的三种情形:1、不可抗力。包括自然灾害、战争等。并不是所有的自然灾害都是不可抗力,那些可以预测、预防的自然灾害不能算不可抗力。例如路因下雨路基塌方造成列车颠覆、路边山体石块脱落砸坏货物等。此外,承运人还应提供证据证明不可抗力与货物灭失、损毁有法律上的因果关系。2、货物本身的自然属性或者合理损耗。例如货物自身的腐烂、变质,散装货物在装卸运输过程中的合理损耗。这些结果是不可避免的,承运人没有过错,不应承担赔偿责任。3、托运人、收货人的过错。例如托运人对货物的包装不合标准导致货物损坏,收货人不及时领取货物造成货物变质等。在铁路运输合同中,托运人和收货人也有法定的合同义务,如果由于其不履行或者正确、全面履行义务,造成货物在运输过程中发生灭失、损毁的,显然应由其承担责任,承运人不承担责任。当然如果对货物的损失,托运人、收货人和承运人双方都有过错,则根据其过错的大小及影响,分别承担相应的责任。


法条注释:
《铁路法》第十六条:铁路运输企业应当按照全国约定的期限或者国务院铁路主管部门规定的期限,将货物、包裹、行李运到目的站;逾期运到的,铁路运输企业应当支付违约金。
  铁路运输企业逾期三十日仍未将货物、包裹、行李交付收货人或者旅客的,托运人、收货人或者旅客有权按货物、包裹、行李灭失向铁路运输企业要求赔偿。
《合同法》第二百九十条:承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。
《铁路货物运输合同实施细则》第十八条:承运人的责任
  一、由于下列原因之一,未按货物运输合同履行,按车向托运人偿付违约金50元:
  (一)未按旬间日历装车计划及商定的车种、 车型配够车辆, 但当月补足或改变车种、车型经托运人同意装运者除外;
  (二)对托运人自装的货车,未按约定的时间送到装车地点,致使不能在当月装完;
  (三)拨调车辆的完整和清扫状态,不适合所运货物的要求;
  (四)由于承运人的责任停止装车或使托运人无法按计划将货物搬入车站装车地点。
  二、从承运货物时起,至货物交付收货人或依照有关规定处理完毕时止,货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏,损坏,按下列规定赔偿:
  (一)已投保货物运输险的货物,由承运人和保险公司按规定赔偿;
  (二)保价运输的货物,由承运人按声明价格赔偿,但货物实际损失低于声明价格的按实际损失赔偿;
  (三)除上述一、二两项外,均由承运人按货物的实际损失赔偿。赔偿的价格如何计算,由铁道部商国家物价局、国家工商行政管理局另行规定。
  三、由于下列原因之一造成的货物灭失、短少、变质、污染、损坏,承运人不负赔偿责任:
  (一)不可抗力;
  (二)货物本身性质引起的碎裂、生锈、减量、变质或自燃等;
  (三)国家主管部门规定的货物合理损耗;
  (四)托运人、收货人或所派押运人的过错。
  四、由于承运人的过错将货物误运到站或误交收货人,应免费运至合同规定的到站,并交给收货人。
  五、未按规定的运到期限,将货物运至到站,向收货人偿付货物所收运费5%至20%的违约金。
  六、如果托运人或收货人证明损失的发生确属承运人的故意行为,则承运人除按规定赔偿实际损失外,由合同管理机关处其造成损失部分10%至50%的罚款。
《合同法》第三百零九条:货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人,收货人应当及时提货。收货人逾期提货的,应当向承运人支付保管费等费用。
《民法通则》第一百零七条:因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的, 不承担民事责任,法律另有规定的除外。
《合同法》第一百一十七条:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
  本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《合同法》第三百零四条:托运人办理货物运输,应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人,货物的名称、性质、重量、数量,收货地点等有关货物运输的必要情况。
  因托运人申报不实或者遗漏重要情况,造成承运人损失的,托运人应当承担损害赔偿责任
下载地址: 点击此处下载

国有企业境外期货套期保值业务管理办法

中国证券监督管理委员会 国家经贸委 对外经济贸易合作部、国家工商


国有企业境外期货套期保值业务管理办法

(中国证券监督管理委员会、国家经济贸易委员会、对外经济贸易合作部、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于二OO一年五月二十四日联合颁布)

第一章 总 则

  
  第一条 为了加强对境外期货业务的管理, 根据《期货交易管理暂行条例》的规定,制定本办法。

  第二条 本办法适用于在中华人民共和国境内注册的国有企业(包括国有资产占控股地位或主导地位的企业)。

  第三条 本办法所称境外期货业务是指境内企业从事境外期货交易所上市标准化合约交易的经营活动。

  第四条 中国证监会依照本办法对境外期货业务实行监督管理。

第二章 境外期货业务资格的取得

  第五条 中国证监会对从事境外期货业务的企业实行许可证制度。企业从事境外期货业务必须经国务院批准,并取得中国证监会颁发的境外期货业务许可证。

  未取得境外期货业务许可证的企业,不得从事境外期货业务。

  第六条 申请从事境外期货业务的企业,应具备下列条件:

  (一)符合国家有关期货交易的法律、法规及政策;

  (二)有进出口权;

  (三)进出口的商品或其他在境外现货市场上买卖的商品确有在境外期货市场上套期保值的需要;

  (四)有健全的境外期货业务管理制度;

  (五)有符合要求的交易、通讯及信息服务设施;

  (六)至少有3名从事境外期货业务1年以上并取得中国证监会或境外期货监管机构颁发的期货从业人员资格证书的从业人员,其中应包括专职的期货风险管理人员;至少有1名高级管理人员了解境外期货业务并符合中国证监会的其他规定;

  (七)中国证监会规定的其他条件。

  第七条 企业申请从事境外期货业务应当向审核部门提交下列材料:

  (一)境外期货业务申请报告;

  (二)境外期货业务申请表;

  (三)境外期货业务管理制度;

  (四)企业法人营业执照;

  (五)进出口企业资格证书;

  (六)从业人员从事境外期货业务的经历及从业人员资格证书;

  (七)审核部门规定的其他材料。

  第八条 中国证监会会同国务院有关部门对申请从事境外期货业务的企业进行审核,报经国务院批准后,向申请企业签发批复通知。

  通过审核的企业凭批复通知到工商行政管理部门办理相应的经营范围变更登记,更换营业执照。

  企业凭变更后的营业执照到中国证监会领取境外期货业务许可证。

  企业凭境外期货业务许可证和变更后的营业执照,向国家外汇局申请开立境外期货项下保证金帐户和境内期货外汇专户。

第三章 境外期货业务基本规则

  第九条 获得境外期货业务许可证的企业(以下简称持证企业)在境外期货市场只能从事套期保值交易,不得进行投机交易。

  前款所称套期保值是为冲抵现货价格风险而买卖期货合约的行为。

  第十条 持证企业从事套期保值交易,应当遵循下列规定:

  (一)进行期货交易的品种限于企业生产经营的产品或所需的原材料;

  (二)期货持仓量不得超出企业正常的交收能力,不得超出进出口配额、许可证规定的数量;

  (三)期货持仓时间应与现货保值所需的计价期相匹配;

  (四)中国证监会的其他规定。

  第十一条 套期保值头寸持有时间一般不超过12个月,但经中国证监会核准的除外。

  签订现货合同后,相应的套期保值头寸持有时间不得超出现货合同规定的时间或该合同实际执行的时间。

  第十二条 境外期货头寸实行额度管理。套期保值额度是持证企业在特定时间内所持期货头寸的最大数量限制。

  第十三条 持证企业对国家限制进出口的商品确定套期保值额度时,还应当向中国证监会提供国家有关部门的批准文件。

  第十四条 持证企业根据生产、经营计划制定本企业的套期保值计划,并报中国证监会备案。

  第十五条 套期保值计划应列明拟保值的现货品种及其数量、期货品种及其数量等。

  第十六条 持证企业的套期保值计划每年核定一次。连续12个月份的套期保值头寸总量不得超过相应时期的套期保值额度。

  当持证企业的期货头寸超出规定的套期保值额度时,应在2个工作日内报告中国证监会并说明理由。

  第十七条 持证企业应按保值商品的需要分布期货头寸。

  第十八条 持证企业选择的境外期货经纪机构应当是境外期货交易所或境外期货清算机构资信良好的清算会员。

  第十九条 持证企业在境外期货经纪机构应当以本企业的名义开设交易帐户,并以本企业的名义通过境外期货经纪机构从事期货业务。

  第二十条 持证企业所选择的境外期货交易所应当管理规范、交易活跃,交易的期货品种在同类期货交易所中具有代表性。

  第二十一条 持证企业选择的期货交易品种应当经国家经贸委或外经贸部等部门核准,并报中国证监会备案。

  第二十二条 持证企业选择境外经纪机构及境外期货交易所应当经中国证监会核准。

  第二十三条 持证企业应当建立严格有效的内部管理和风险控制制度,要明确规定境外期货交易的决策人员、交易指令执行人员、资金管理人员或风险管理人员的职责范围,不得交叉或越权行使这些职责。

  第二十四条 持证企业对交易指令执行人员的授权应当经境外期货经纪机构确认后报中国证监会备案。

第四章 外汇管理

  第二十五条 中国证监会负责监管持证企业套期保值交易的真实性及年度风险敞口。年度风险敞口是指允许持证企业境外期货保证金帐户上年底保留的余额、年度内累计追加的保证金额和期货赔付款的最高限额。

  第二十六条 每年年初,持证企业提出有数据支持的风险敞口,经中国证监会核准后,到国家外汇局办理登记手续。国家外汇局予以开出企业期货业务年度风险额度登记确认函,抄送开户银行,以备汇出资金时由银行进行核对。

  第二十七条 国家外汇局负责监控持证企业境外期货业务保证金帐户和境内期货外汇专户。

  境外帐户的户数由国家外汇局根据企业业务需要商中国证监会掌握;境内专户只限开立一个。

  第二十八条 持证企业开展境外期货业务所汇出和汇入的资金,应当通过期货专户办理。

  期货专户的收入仅限用于汇出期货保证金或期货赔付款的自有外汇资金、境外期货交易项下的盈利收入。支出仅限于汇出期货保证金或期货赔付款、支付期货经纪机构手续费、期货项下银行手续费。

  第二十九条 开户银行负责持证企业汇出和汇入资金凭证真实性的审核。企业因期货交易需要汇出资金或购汇时,开户银行凭境外期货经纪机构发出的缴付期货开户保证金通知书、追加保证金或缴付期货赔付款通知书,经核对国家外汇局开出的期货业务年度风险额度登记确认函,设台帐进行逐笔登记后,方可在国家外汇局确认函核准登记的额度内办理资金汇出手续。

  第三十条 持证企业用于期货保证金或期货赔付款的资金,应当首先使用自有外汇资金,不足部分方可购汇。自有资金来源于经国家外汇局批准的其他现汇帐户,企业可向国家外汇局申请增加现汇帐户使用范围,即在期货项下可将该现汇帐户资金划入期货专户。经批准的帐户之间资金的划转到帐最迟在次日汇出境外;购汇资金应于当日经期货专户汇出境外。

  第三十一条 持证企业期货交易项下的盈利应当及时调回境内期货专户,并于当日全部办理结汇,银行设立台帐进行逐笔登记。调回的盈利作为企业下年度申请风险敞口的重要依据。

  第三十二条 对于套期保值中的现货进出口,持证企业按照一般贸易进行进出口收付汇核销。

  第三十三条 期货专户开户银行每月前10个工作日内将持证企业上月资金汇出、汇入、划转、购汇情况报国家外汇局。

  企业每月前10个工作日内将上月期货项下自有外汇资金和购汇汇出情况、期货经纪机构的现金、头寸报表即对帐单报国家外汇局。每年7月和1月的前10个工作日内将上半年境外机构授予的期货项下授信额度及其使用情况、期货盈亏情况及与其相对应的现货盈亏情况报国家外汇局,国家外汇局与中国证监会每半年再进行一次双线核对。

第五章 监督管理

  第三十四条 持证企业应在每月前10个工作日内向中国证监会报告上月境外期货业务情况,月报内容包括下列事项:

  (一)期货交易信用额度及授信机构;

  (二)已占用的期货交易保证金金额;

  (三)持仓期货合约品种、月份、数量、持仓方向、浮动盈亏金额;

  (四)期货交易平仓合约品种、月份、数量、买卖方向、价位、平仓盈亏金额;

  (五)交割现货的品种、数量、交割地;

  (六)期货交易相对应的现货交易情况;

  (七)期货外汇帐户购汇金额、汇往地点及机构名称;

  (八)期货外汇帐户汇入金额、汇入来源;

  (九)中国证监会规定的其他事项。

  第三十五条 持证企业发生下列行为,应当在10个工作日内报中国证监会备案:

  (一)进出口权发生变化;

  (二)境外期货业务的负责人、风险管理人员和交易指令执行人员等从业人员发生变化;

  (三)分立、合并或联合经营;

  (四)变更经营范围;

  (五)中国证监会规定的其他事项。

  第三十六条 持证企业有下列行为时,应当自营业执照变更之日起10个工作日内,办理许可证变更:

  (一)变更法定代表人;

  (二)变更名称、住所;

  (三)变更注册资本;

  (四)中国证监会规定的其他事项。

  第三十七条 中国证监会可以对持证企业的下列事项进行日常检查:

  (一)设立或变更事项的审批、核准和备案手续是否完备;

  (二)申报材料的各项内容与实际情况是否相符;

  (三)是否超范围从事境外期货业务;

  (四)是否进行投机交易;

  (五)是否违反国家外汇管理规定;

  (六)是否按规定报送有关材料;

  (七)管理制度的制定和执行情况;

  (八)中国证监会认为需要检查的其他事项。

  第三十八条 持证企业应聘请期货交易所在地资信良好的会计师事务所每2个月检查境外期货交易的内部控制、风险管理和头寸分布等情况,并将检查情况报中国证监会。

  第三十九条 持证企业应在下列情况发生或知晓后的3个工作日内报告中国证监会:

  (一)境外期货头寸被强制平仓;

  (二)与境外期货经纪机构发生法律纠纷;

  (三)所选择的境外期货经纪机构或交易所发生重大财务亏损及法律纠纷;

  (四)其他影响持证企业期货利益的重大事件。

  第四十条 持证企业交易结算单、交易月结单等业务记录应保存3年。

  第四十一条 境外期货业务许可证由中国证监会统一设计和印制。

  禁止伪造、涂改、出借、转让、买卖境外期货业务许可证。

  第四十二条 境外期货业务许可证遗失或有严重破损,应当自发现之日起10个工作日内向中国证监会报告并重新申领。

  第四十三条 境外期货业务许可证与营业执照的相关内容应当一致。

  第四十四条 中国证监会对持证企业实行年度检查制度,确认其从事境外期货业务的资格。

  年检报告书格式、年检标识样式和年检戳记样式由中国证监会统一制定。

  第四十五条 年检的主要内容包括:

  (一)持证企业的经营和财务状况;

  (二)境外期货业务许可证变更情况;

  (三)境外期货业务经营和财务情况;

  (四)管理制度的制定和执行情况;

  (五)套期保值的操作情况;

  (六)外汇管理规定执行情况;

  (七)期货管理和从业人员的从业资格;

  (八)中国证监会规定的其他事项。

  第四十六条 持证企业年检合格,由中国证监会在其境外期货业务许可证上加贴年检标识并加盖年检戳记。

  第四十七条 本办法所涉及的管理部门应当对持证企业的境外期货交易和资金情况保密。

第六章 罚 则

  第四十八条 对持证企业和开户银行在境外期货业务中违反外汇管理法规的行为,由国家外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》进行处罚,构成犯罪的,依法追究有关机构和责任人刑事责任。

  第四十九条 对严重违法或涉嫌严重违法正在被司法机关或监管机构立案查处的持证企业,或未通过年检的持证企业,中国证监会可视情节责令其暂停境外期货业务或注销其境外期货业务许可证。

  第五十条 持证企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由中国证监会责令改正,给予警告等处罚,情节严重的,暂停境外期货业务资格或者吊销境外期货业务许可证:

  (一)申报材料有虚假记载、重大遗漏或误导性陈述的;

  (二)未按规定履行报告或备案义务的;

  (三)未按本办法第八条规定获准而从事境外期货交易的;

  (四)未按规定向中国证监会报送有关材料、文件的;

  (五)伪造、涂改或者不按规定保存期货交易、结算、交割资料的;

  (六)伪造、涂改、出借、转让、买卖境外期货业务许可证的;

  (七)拒绝或者妨碍中国证监会履行监督管理职责的;

  (八)有违反中国证监会规定的其他行为的。

  第五十一条 对违反规定从事境外期货业务的直接责任人员依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章  附  则

  第五十二条 本办法由发文单位对各自所涉及的内容负责解释。

  第五十三条 本办法自发布之日起施行。

WTO与政府执政理念

马怀德


  中国加入WTO以后,面临最大挑战的将是政府。政府如何应对这些挑战,适应WTO规则的要求是当务之急。更为重要的是,我们可以以此为契机,重新思考政府的作用,从而实现政府的准确定位。从长远看,入世将对政府权力行使规则乃至国家与社会的关系都产生深刻的影响,政府的角色也会因此发生转变,所以,我们应对政府的执政理念有一个全新的思考。

  由全能政府走向有限政府

  在计划经济体制下,政府的作用是全方位的,不仅要发挥传统的维护公共秩序和社会利益的守夜警察的作用,而且要发挥分配资源、安排生产、照顾社会的家长作用。普通百姓也认定政府是他们衣食住行的唯一依靠。于是,政府的职能日渐增加,机构不断膨胀,地位日趋显赫,行使权力也自然没有什么界限可言。而事实上,这是传统计划经济造就的一个神话,也是人治社会的一个显著标志。政府不可能是万能的,也不应该要求它万能;否则,就会为此付出沉重的代价。实际上我们已经付出了沉重代价。随着中国加入WTO,这种全能政府的执政理念必将发生革命性的转变。如果说,改革开放的20年消除了普通百姓头脑中什么事都依靠政府的传统观念的话,那么,这次入世将会从根本上改变政府机关及其工作人员权力无边的状态,为实现有限政府的合理目标扫清障碍。

  由神秘政府走向透明政府

  距离可以产生美,神秘可以产生权威。传统体制下的政府就是在这种神秘的氛围中保持权威的。政府的许多活动都处于不公开状态,从政府的机构设置、人员安排、职责权限,到权力的运行规则和方式,乃至工作程序都很难为“外人”所知。事关百姓切身利益的各种政策和决定就是在这样的习惯性思维中出台和实施的。必须看到,虽然神秘产生了所谓的权威,但同时,也产生了距离和隔膜,特别是由于“暗箱操作”带来的腐败问题暴露了神秘政府的最大弊端。近年来,人们对于公开的要求日益强烈,各类所谓的公开也蔚然成风,但在没有制度保障的前提下,这些公开显得虚泛和乏力。人们对“公开”变“空开”的担心不是没有一点道理。随着中国入世,公开问题已经由道德自律转变为法律强制了。因为政府承诺的及时通知义务、及时公布法律法规和其他具有普遍约束力的司法行政决定义务、设立咨询点义务等,无一不是强制性的法律要求,不容回避。很显然,透明政府是治愈政府腐败痼疾的一副良药。至于在透明政府下是否会丧失政府权威的问题,在我看来,丧失的不是权威,而是特权,这也正是人们希望的。

  由“任性”政府走向守信政府

  “任性”政府的行为缺乏稳定性和可预期性。在很多政府机关和工作人员看来,政府权力是可以随意行使不受约束的。郑重的承诺瞬间可以改变,严肃的法律可以化为笑谈,今天我可以批准你办公司,明天又可以说政府批错了。这与WTO规则要求的政策和贸易措施的透明、可预见性和法的安定性是完全不符的。因为加入WTO以后,中国政府承诺,在法律适用和实施方面将采用统一、公正和合理的方式。《关贸总协定》规定:“每一个缔约方应当以统一、公正和合理的方式实施所有的法律、法规、有普遍约束力的(司法)判决和(行政)裁定。”《服务贸易总协定》和货物贸易的若干专门协定中也有相同或者类似的规定。也就是说,政府在实施法律方面必须信守诺言,如果不能做到统一、公正、合理,那么,不仅会降低政府的公信力,还将背离政府管理目标,影响行政效率,损害政府的权威和形象。它所带来的损失不仅是短期内的经济损失,更是长远的信誉损失。所以,加入WTO以后,我们首先应当解决政府的守信问题。当然,政府是否守信,不单是政府官员的个人素质和品行问题,更是政府机关行使权力的观念和责任问题。只有当每一个政府官员都能对政府权力的来源和行使规则有一个正确深刻的了解,认识到政府的每项权力都来自人民的赋予,必须在合法的范围以合理的方式行使权力,错误行使权力必须承担责任的前提下,才有可能树立起政府守信的观念。

  由权力政府走向责任政府

  政府行使权力本来无可厚非,但如果把行使权力当作政府唯一的存在方式,甚至忘却了政府应当承担的责任,那就大错特错了。遗憾的是,长期以来,我们的政府机关及其工作人员始终认为政府就是用来行使权力,管理社会,约束相对人行为的。谈到权力,大家你争我夺,实践中不断出现抢夺处罚权、强制权、发证权、收费权的立法纷争和执法冲突,也产生了层层审批、处处盖章、公文旅行、漠视相对人权利的各式官僚主义。谈到责任,个个退避三舍,想方设法为自己留出不受监督的领地,形成了很多法院不能审查的权利救济真空。权力政府在权力膨胀的同时不仅造就了官僚主义,也为腐败的滋生提供了肥沃的土壤。更为可怕的是,它颠倒了民众和政府的主仆关系,消解了政府的责任,从而使擅断的权力更加恣意。事实上,承担责任是政府的第一要义,它不仅意味着政府行使的每一项权力背后都连带着一份责任,拒绝应该行使的权力也是一种失职,还意味着违法行使权力必须承担法律责任。WTO规则中有一项重要的原则就是保障司法审查原则,也就是说,在相关的贸易领域,任何影响利害关系人权益的政府行为都必须接受法院的司法审查,政府必须为自己的违法行为承担法律责任。

  由利益政府走向中立政府

  过去我们的政府往往与企业或者经济集团的直接经济利益联系在一起,当政府负担起大多数企业的盈亏盛衰责任时,正义的天平难免会发生倾斜。尤其当政府官员的升迁奖惩与部门或者地方经济利益、企业效益挂钩时,更难保持政府的中立与公平。一个陷入利益瓜葛的政府不可能是公平的政府,也就难以发挥政府的规制协调和裁决功能。从以往的教训不难看出,政府开办的企业、市场有时会成为政府机关攫取私利的手段,有时也会让政府背上沉重的经济包袱,不仅破坏了公平和谐的市场竞争秩序,也损害了政府的威信和地位。加入WTO以后,非歧视和国民待遇原则不仅要求政府在各个贸易成员国之间保持公平和中立,而且也意味着对所有的市场主体都一视同仁。可见,从利益政府走向中立政府已经是大势所趋。

  (作者系中国政法大学教授、博士导师)