我国政府采购当事人界定不清/谷辽海

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我国政府采购当事人界定不清
作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2005年07月12日 09:08  

  政府采购中的当事人,是指以自己名义参加政府采购活动,并与政府采购结果存在直接利害关系的采购人和供应商。世界上,实施政府采购制度的国家和地区,几乎没有用专门的章节规定政府采购当事人。WTO的《政府采购协定》和联合国的《货物、工程和服务采购示范法》等国际政府采购规则也都没有《政府采购当事人》的独立章节,都只是在具体条文中体现政府采购当事人的权利义务。我国《政府采购法》第二章的标题即为《政府采购当事人》,且用了十一个条款专门规范政府采购当事人。为了形象地阐述这一章节各法条的内容,我们还是从一起具体的政府采购案例说起。

  2004年6月,采购人某中央国家机关需要为本系统采购价值5000余万元的信息工程建设项目及其相应的服务,委托北京一家以营利为目的招标公司进行代理。招标公司接受委托后,决定按我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判方式代理采购。为此,成立了由招标公司总经理、业务代表、最终用户的技术专家等七名人员组成的谈判小组,分别邀请国内三家知名的通信公司进行谈判,其中一家供应商为军队企业。通过几轮谈判,三家供应商都根据招标公司的要求,进行了最后的报盘。报价最低的是军队企业,最后成交的供应商则是报价最高的公司。几天后,非常偶然的场合,评审专家说,未曾看到报价最低供应商所呈送的《最终承诺报价文件》,军队企业才知道北京这家招标公司隐匿了他们的关键性文件,没有分别递交给各位评审专家。为此,对招标公司暗箱操作的严重违法行为进行了投诉。受诉的行政主体认为,此案不属于政府采购,理由是采购人不是国家机关,投诉人是军队企业。这一投诉案件究竟由谁主管,其关键是对政府采购当事人的理解发生了偏差。政府采购当事人这一章节的许多条款由于没有揭示一些概念的基本内涵,且有些内容与其他章节的条款发生冲突,从而给人们的实践和认识都造成了障碍。

  现行法律主要存在如下问题:

  首先,政府采购当事人不应该包括采购代理机构。无论是民法,还是合同法,不论是中国法还是外国法律,采购代理机构均不能称之为当事人,也不可能成为政府采购活动的当事人。然而我国《政府采购法》第十四条却规定,政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。显然,这是从概念的外延对政府采购当事人进行界定,那么其具体内涵指的是什么呢?我们无从得知。实践中,我们将采购人和采购代理机构通称为采购主体。而采购代理机构又分别由非营利为目的集中采购机构和专门以营利为目的社会中介机构组成。前者为国家投资设立的事业单位,公益为目的,专门为公共机构的采购活动提供服务。后者依托公共权利,以私利为目的,获取高额利润为目标,公共采购只是其代理业务的一部分。由于法律未界定两者的内涵和相互之间的区别,造成公共权利监督的缺位。

  其次,采购人的概念存在模糊和外延的重叠。实践中,许多人经常咨询的问题是怎么样解释采购人,都包括哪些机构。我国《政府采购法》第十五条规定,采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。无疑,这一条款一方面还是没有说清楚采购人,另一方面又与前述条款冲突。前述所指的政府采购当事人包括采购人、采购代理机构等。而采购代理机构有事业单位和非事业单位构成。这样一来,事业单位的采购代理机构也是采购人,法律概念的外延重叠。

  我国从中央到地方,都设立了实施集中采购的各级政府采购中心,毫无疑问都是属于采购人。需要说明的是,《政府采购法》没有对国家机关、事业单位和团体组织这些概念进行解释。虽然我们援引其他法律和行政法规,可以获悉国家机关和事业单位分别所指,但却无法明白“团体组织”都包括哪些。因为我国的团体组织有人民团体、社会团体、单位内部团体,等等。

  第三,强制委托和自行采购存在法律规范之间的冲突。我国《政府采购法》第十八条规定,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。这是命令性的法律规范,强制采购人服从,没有任何可以选择的余地,对于纳入政府集中采购目录的货物、工程和服务,采购人是绝对不能自己进行采购,也不允许委托招标公司进行代理。然而,让人遗憾的事接踵而至。《政府采购法》第十九条第二款规定,采购人有权自行选择采购代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。这是任意性的法律规范,选择什么样的代理机构来代理,决定权完全取决于采购人的个人意志。笔者在前述已提到,集中采购机构即政府采购中心也是属于采购代理机构,采购人有权选择采购代理机构,也就意味着有权选择集中采购机构。这是《政府采购法》所不允许的,但又是可以的。这不自相矛盾吗?

综上所述,政府采购当事人这章的内容存在众多的冲突,除了前述已经提及的,还有许多与《招标投标法》的内容相抵触或者完全一样。解决问题的惟一有效途径就是统一《政府采购法》,立法机关应该尽快修改相矛盾的法条内容。(11)


(注:本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


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福建省人民政府办公厅关于印发《福建省农副产品平价商店管理暂行办法》的通知

福建省人民政府办公厅


福建省人民政府办公厅关于印发《福建省农副产品平价商店管理暂行办法》的通知

闽政办〔2012〕70 号



各市、县(区)人民政府,平潭综合实验区管委会,省人民政府各部门、各直属机构,各大企业,各高等院校:

  经省政府研究同意,现将《福建省农副产品平价商店管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



  二〇一二年四月二十二日



  福建省农副产品平价商店管理暂行办法

  第一章 总  则

  第一条 为推进农副产品平价商店(以下简称平价商店)建设,发挥平价商店稳价控价作用,根据《价格法》、国家发展和改革委员会《关于充分发挥价格职能作用进一步推进农副产品平价商店建设的指导意见》(发改价格〔2012〕644号)和省政府的有关规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称平价商店是指在政府扶持下,在特定时期按照政府要求以相对稳定、较低的价格销售农副产品等居民生活必需品,引导和促进价格总水平基本稳定的各类商业载体。

  第三条 本省范围内进行平价商店建设、经营和管理适用本办法。

  第四条 县级以上人民政府价格主管部门主管本行政区域内平价商店建设工作,市、县人民政府可以根据实际需要另行指定平价商店建设的主管部门(以下与政府价格主管部门合称平价商店建设主管部门)。其他有关部门应当在各自的职责范围内积极配合做好相关工作。

  第二章 设  立

  第五条 平价商店可以采取以下方式设立:

  (一)在超市设立平价销售区(柜);

  (二)由粮食经营企业、商业零售企业、农副产品生产经营企业、农民专业合作社等经营主体设立固定平价商店;

  (三)由物流企业、农副产品生产经营企业、农民专业合作社设立流动平价商店。

  各市、县可以选择前款规定的一种或者几种方式,也可以根据实际采用其他方式设立平价商店。

  第六条 平价商店建设要综合考虑当地人口密度、农副产品需求程度、交通便利情况等因素,在城镇大中型社区或交通相对便利、中低收入群体相对集中的城区做好规划布点,逐步实现到2015年全省城镇居民大中型社区周围6平方公里内有1个以上固定或者流动平价商店,在此基础上向小型社区和乡镇延伸,逐步形成合理覆盖的平价商店网络。

  第七条 设立平价商店,应当具备以下条件:

  (一)在本省行政区域内登记注册,具有合法经营资格;

  (二)有相对独立且具备一定规模的经营场所,其中设立流动平价商店的经营者应配备一定规模的配送中心和一定数量的售卖车;

  (三)愿意按照政府的要求承担稳价惠民义务;

  (四)平价商店建设主管部门规定的其他条件。

  第八条 平价商店经营者可以结合实际情况在市、县平价商店建设主管部门公布的平价商品目录内选择具体经营品种。

  超市销售平价商品品种不得少于10种,其中蔬菜类不得少于5种。

  第九条 平价商店的申请设立应当经过申请、受理、审核和认定程序:

  (一)申请。经营者申请设立平价商店的,应当向市、县平价商店建设主管部门提出书面申请,并按照要求提交营业执照、经营许可证书、承诺书等相关材料。

  (二)受理。平价商店建设主管部门对申请材料进行形式审查,材料齐全并符合条件的,予以受理。

  (三)审核。平价商店建设主管部门受理后应当对经营者的经营资格、经营场所、经营商品种类等进行现场审核。

  (四)认定。经审核符合条件的,平价商店建设主管部门应当与经营者签订协议,并允许其在显著位置悬挂“平价商店销售点”牌匾;不符合条件的,退回申请材料,并说明理由。

  第三章 运行机制

  第十条 出现下列情形之一时,平价商店建设主管部门应当与经营者协商,并会同财政部门提出平价商品销售方案,经同级人民政府批准后实施:

  (一)居民消费价格总水平月同比涨幅达到或者超过政府年度控价目标;

  (二)食品类价格月同比涨幅超过8%;

  (三)猪肉价格月环比涨幅超过3%或者连续两个月环比涨幅合计超过3%;

  (四)蔬菜类价格旬环比涨幅超过10%;

  (五)根据市场形势判断可能发生价格异常波动的其他情形。

  蔬菜类价格以平价商店所在市、县人民政府价格主管部门的监测数据为准;其他价格以统计部门的统计数据为准,未编制统计数据的县可以参照所在设区市的统计数据。

  第十一条 平价商品销售方案原则上应当包括实行平价销售商品的供应品种和品质、协议价格、供应数量、执行期限、政府补贴等内容,其中平价蔬菜、水果类销售价格应当低于当地同类市场均价15%以上,粮、油、肉、禽、蛋以及其他生活必需品价格应当低于当地同类市场均价5%以上。

  第十二条 当平价商店所在市、县市场价格回落到本办法第十条第一款规定的涨幅以下并平稳运行超过一周时,平价商店建设主管部门可以决定停止执行平价商品销售方案,并报同级人民政府备案。

  第十三条 在价格平稳时期,鼓励平价商店经营者按照自愿原则以不高于市场平均价格销售平价商品,引导市场价格正常运行。

  第十四条 当农副产品市场出现严重供大于求、价格大幅度下跌时,鼓励平价商店经营者以不低于生产成本的价格收购农副产品。

  第十五条 平价商店经营者应依法诚信经营,并履行下列义务:

  (一)严格履行合同约定的保障供应和协议价格义务;

  (二)应当确保所经营平价商品质量符合国家、省和当地质量安全标准;

  (三)按规定在醒目位置设立公示栏,公示平价商品价格、12358价格举报电话、商店服务电话等;

  (四)按规定使用统一标识牌和标价签;

  (五)按规定用途使用政府补贴资金;

  (六)建立健全内部价格管理制度,配备物价员,协助政府有关部门做好价格监测、监管工作;

  (七)按规定向当地平价商店建设主管部门报告经营情况;

  (八)市、县平价商店建设主管部门规定的其他义务。

  设立平价销售区(柜)的超市经营者除履行前款规定外,还应当履行下列义务:

  (一)平价商品的经营应当进行单独核算;

  (二)平价商品台帐保存期不得少于2年。

  第四章 引导与扶持

  第十六条 平价商店建设主管部门可以通过资金支持、政策扶持、信息服务、推介宣传等手段,引导市场主体积极、平等地参与平价商店建设。鼓励平价商店与农产品流通企业、专业合作社、种养大户、生产基地对接,减少流通环节,增加零售网点。

  设立价格调节基金的地方直接用于支持平价商店建设的资金规模原则上不应低于基金总额的15%。

  第十七条 各相关政府部门要清理整顿平价商店经营管理过程中涉及的行政事业性收费、社团收费,取消不合理的收费项目,降低偏高的收费标准。

  第十八条 参加蔬菜政策性保险的生产者优先列为平价商店采购对象;与平价商店签订订单的生产者参加蔬菜政策性保险的,可以给予适当保费补贴。

  第十九条 对整车为平价商店提供鲜活农产品运输的车辆,全部免收道路通行费,并允许24小时城内通行和停靠。

  第二十条 平价商店经营者承租经营场所的,可以给予适当的租金补贴;贷款自购经营场所的,可以给予适当的贷款贴息。

  第二十一条 平价商店经营者因执行平价商品销售方案等稳价控价政策措施而产生的正当损失,应当按照“先控后补”的原则给予适当补贴。

  第五章 考核与监管

  第二十二条 市、县平价商店建设主管部门应当根据本办法第十五条的要求对平价商店实行考核,建立档案记录考核情况。平价商店考核情况可以与信用等级评定挂钩。

  第二十三条 对考核合格的平价商店,可以继续签订平价商店经营协议;对稳价惠民贡献突出的,应当给予表彰或者奖励。

  对不符合要求的平价商店,进行批评纠正,督促限期整改;严重违反本办法规定、不履行合同约定或者拒不整改的,取消其平价商店资格,停止执行各项扶持政策,其经营者一年内不得申请设立平价商店。

  第二十四条 省、设区市平价商店建设主管部门每年4月前应当对所辖各地工作效果进行评估,通报各地平价商店建立、经营管理、质量安全、价格调节基金扶持等方面的情况。

  第六章 附  则

  第二十五条 各市、县人民政府可以根据本办法制定实施细则。

  设区市个别辖区因远离市区等原因平价商店没有纳入市本级统一组织运作的,依照本办法开展建设工作。

  第二十六条 本办法所称的均价是指当地政府价格主管部门监测的同类商品市场平均价格。

  第二十七条 本办法由福建省物价局负责解释。

  第二十八条 本办法自发布之日起实施。








杭州市住宅区配套公建建设管理暂行规定

浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅转发市建委关于杭州市住宅区配套公建建设管理暂行规定的通知

杭政办〔2005〕1号

各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  市建委拟订的《杭州市住宅区配套公建建设管理暂行规定》已经市政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

杭州市人民政府办公厅
二○○五年一月十八日

杭州市住宅区配套公建建设管理暂行规定

(市建委 二○○五年一月五日)

  为规范城镇住宅区配套公建建设管理,维护建设单位和业主的合法权益,改善居住环境,根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》、《杭州市城市房地产开发经营管理若干规定》等有关法律法规及《城市居住区规划设计规范》的规定,制定本暂行规定。
  一、本暂行规定适用于杭州市区范围内国有土地上的住宅区配套公建建设管理。
  二、本暂行规定所称的配套公建包括行政管理、社区服务、物业管理、教育卫生、文化体育、市政公用商业等方面的用房及设施。
  三、杭州市人民政府建设行政主管部门负责住宅区配套公建的建设管理工作。
  市计划、规划、国土资源、房产、教育、贸易、市政公用、公安、环保、卫生、人防、园文等行政主管部门及各区政府(管委会)按照各自的职责,做好住宅区配套公建的建设和使用管理工作。
  四、住宅区开发建设单位应当按照《城市居住区规划设计规范》和本规定的标准与要求,将配套公建纳入住宅区建设项目计划,并与住宅建设项目同步设计、同步施工、同步交付使用。
  五、住宅区各项配套公建建成后,其产权界定、日常管理、使用等事项,原则上在项目土地使用权出让或划拨前,由市规划行政主管部门和房地产开发行政主管部门提出书面意见,并作为土地出让或划拨的依据之一。具体按以下规定执行:
  (一)社区配套服务用房按每百户建筑面积30平方米标准集中设置,由建设单位建成后无偿移交给所在区政府,其所有权属于所在地街道办事处,社区居民委员会享有该房屋的使用权。民政部门监督用房的使用管理情况。
  (二)物业管理用房的产权、移交、使用和管理等按《杭州市物业管理条例》及相关规定执行。
  (三)按建筑面积3—3.6平方米/户标准配置自行车库,其使用权属于该物业管理区域的全体业主,由物业管理企业统一管理。未实行物业管理的,由社区居民委员会或业主委员会负责管理。
  (四)住宅区内的停车场地分为地面、半地下、地下停车库和地面停车场。车位配置标准为:户型建筑面积在150平方米以上的,不少于1车位/户;户型建筑面积在100—149平方米的,不少于0.7车位/户;户型建筑面积在80—100平方米的,不少于0.5车位/户。户型建筑面积在79平方米以下的,不少于0.15车位/户。住宅区停车泊位配置标准的10%应作为临时公共停车泊位,不得出租出售。临时停车泊位由开发建设单位无偿移交给业主委员会,由物业管理企业负责管理。未实行物业管理的小区,由社区居民委员会负责管理。
  利用地下室(人防设施除外)、半地下室、架空层建设的汽车库层高、宽度和深度应达到国家规范要求。汽车库符合登记发证条件的,由开发建设单位按相关规定申领房屋权属证书后出售或出租;不符合登记发证条件的,房屋买卖时,汽车库使用权的转让应当在购房合同中约定,并报房产行政主管部门备案。居住区内的汽车库仅供所在小区的房地产权利人受让,或供所在居住区的房地产权利人或承租人租用。
  (五)教育配套公建的建设标准按省市有关规定和《城市居住区规划设计规范》执行。幼儿园、义务教育设施建设资金在土地出让金或开发成本中统一平衡;委托开发建设单位建设的幼儿园、义务教育配套小学由代建单位建成并验收合格后,无偿移交给当地教育行政主管部门;义务教育配套中学的用地由代建单位拆平后,无偿移交给当地教育行政主管部门,由教育行政主管部门投资建设。
  (六)对农贸市场、净菜超市等商业配套公建项目,应按照“谁投资,谁受益”的原则,由投资者所有、经营或转让,不得挪作他用。
  新建小区配套的农贸市场应按净菜超市的规划标准进行设计建设。
  (七)垃圾中转站、公厕、公交始末站等市政公用设施的建设,按国家规范标准设置,建设资金在地块土地出让金或开发成本中统一平衡;开发建设单位代建的,建成后无偿移交给政府相关部门使用管理。
  (八)市级市政道路由政府财政出资建设,由政府委托开发建设单位代建的,建成后移交给市政管理部门。
  组团内的道路、通道(含照明设施)由开发建设单位建设,建成后交物业管理企业管理。
  建设单位和管理单位不得将市政道路、小区道路进行封闭。
  (九)住宅区应规划设置相应的文体设施,其标准按规范或省市有关规定执行。
  六、按规定可以办理权属证书的配套公建用房接收部门或单位应到房产和国土管理部门办理房产和土地使用权证,不得将所接收的房屋及设施的所有权进行分割、转让、抵押,严禁挪作他用。
  七、本规定未涉及的配套公建项目的产权界定、配置标准、移交方式等事项,按国家有关法律法规的规定执行;国家法律法规没有明确的,在项目土地出让合同或划拨协议中约定,也可在签订配套公建建设合同时约定。
  八、杭州市所辖县(市)及萧山、余杭区可参照本规定执行。
  本规定自发布之日起施行。本规定施行前已经签订土地出让合同或者划拨协议的住宅区配套标准,按原规定和签订的土地出让合同或者划拨协议的约定执行;住宅区配套设施的权属,按当时法律、法规、规章或其他政府文件的规定执行,法律、法规、规章或其他政府文件未作规定的,按照“谁投资、谁受益”的原则确定。