犯罪构成和刑罚在理论上的错位

《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。也就是说，我国犯罪构成实行社会危害性和应受惩罚性的统一，一个定性为犯罪的行为除了具有社会危害性以外，还要具有应受惩罚性，否则就不构成犯罪。
在理论上和司法实践中，我国目前的犯罪构成采用“四要件”说，即主体、客体、主观方面和客观方面。用客体和客观方面两个要件解释社会危害性，用主体和主观方面解释应受惩罚性。在主体要件上，限定在具有刑事责任能力人，也就是说只有具有刑事责任能力的人实施的行为才可能构成犯罪，无刑事责任能力的人实施的行为是不构成犯罪的。同时，在主观方面确定罪过理论，认为罪过是构成犯罪的要件，没有罪过不为罪。主体和罪过理论是和刑罚报应主义相联系的，认为有过错是可罚性的前提，没有过错就不能定罪处罚，有过错就要处罚，进而形成另一个有罪必纠的理念。
我认为主体的刑事责任能力和罪过解决的是刑罚依据问题，而不是解决犯罪的应受处罚性问题，更不是犯罪构成的要件。就此谈谈我浅薄的一己之见。
一、用行为主体的刑事责任能力和主观过错来解决犯罪的应受惩罚性是错误的，它混淆了犯罪和刑罚的关系，刑事责任能力和主观过错应该是刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。
首先，用刑事责任能力限定犯罪的主体，在实践中会引起混乱，应当将犯罪和刑罚区分开来。为说明这一点，我先举一个案例：
张某是一个精神病患者，是他家族的唯一一个儿子，因病三十多岁没有娶妻。其家人隐瞒他精神病的事实，为他找了一个妇女王某当媳妇。王某到张某家后发现张某精神病而拒绝嫁给张某，张某的姐姐为了造成生米煮成熟饭的事实，绑住王某的手脚，扒了王某的衣服，让张某和王某强行发生了性行为。后经公安鉴定，张某在行为期间是精神病发病状态，无刑事责任能力。现在的问题是：张某姐姐的行为是否构成强奸罪？
基于生理原因，妇女只能构成强奸罪的共犯，而不能单独构成强奸罪。根据我国当前的犯罪构成理论，张某因为没有刑事责任能力，其行为根本不构成犯罪，更谈不上强奸罪。既然张某的行为不构成强奸罪，那么也就不能定张某姐姐以强奸罪。那么，能否将张某看作是他张某姐姐实施强奸的工具，以工具理论定张某的姐姐犯强奸罪呢？很显然不能，人的刑法属性确定了人不能作为工具处理，工具说法也不符合强奸罪的立法本意。至于张某的姐姐是否构成其他罪，如猥亵妇女罪，则另当别论。
但是，如果我们将刑事责任能力确定为刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。那么在定罪上，我们可以得出这样一个结论，即张某的行为构成强奸罪，他姐姐的行为也构成强奸罪的共犯（当然，还涉及共同犯罪的界定问题）。在刑罚上，因为张某没有刑事责任能力而免于刑事处罚，他姐姐则应当以强奸罪追究刑事责任。
同样的，犯罪构成的主体（刑事责任能力）要件还会使其他的共同犯罪现象难以处理。
例如，主犯的界定和处理，如果一个人指使组织几个无刑事责任能力的人实施了诺干严重危害社会的行为。他的行为是否构成主犯，是否应对所有的犯罪追究责任？如果按照现在的犯罪构成理论，无刑事责任能力的人实施的行为都不构成犯罪，那么也就不存在组织、领导犯罪之说。
再例如，教唆不满十四岁的人杀死他人的行为是否构成犯罪？按照《刑法》第二十九条规定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用进行处罚。按照当前的犯罪构成理论，十四岁以下的人显属无刑事责任能力的人，其实施的行为更根本不构成犯罪。既然其实施的行为不构成犯罪，也就无所谓共同犯罪，更不存在教唆犯罪问题，不能追究其教唆犯的刑事责任。那么能否以工具之说确定教唆人犯故意杀人罪呢？我认为不能，因为他的行为相对于死者的死亡之间来说是间接的因果关系。
其次，用是否有主观过错判断是否构成犯罪也是不当的。因为，主观要件的一方面是以报应理念解决可处罚性问题，另一方面是解决主体的责任能力问题。都是解决行为人对一个犯罪行为应否承担刑事责任问题（在民事责任中也一样），而不是解决行为是否构成犯罪的问题。如果先判断一个人要不要承担刑事责任，在判断该行为是否构成犯罪，就会发生本末倒置。只有先确定一个人的行为构成犯罪的基础上，才能判断一个人对该犯罪行为是否需要承担刑事责任。主观过错解决的是可谴责行问题，而可谴责行解决的是追究刑事责任问题，而不是判断是否构成犯罪问题。
二、如何理解应受处罚性呢？一个严重危害社会的行为是否构成犯罪，除了社会危害性以外，还应当看刑法对该行为有没有明确规定，只有法律明确该行为是犯罪行为，应予处罚时，才认定其为犯罪。而法律没有明确规定，就算有再大的社会危害性，也不能认定其为犯罪。所以，我认为应受处罚性解决的是罪的法定的问题。
三、那么如何构建一个犯罪和刑罚体系呢？我认为应建立一个犯罪—责任—刑罚的体系。即先确定一个行为是否构成犯罪；如果构成犯罪，再判断该行为是否要承担刑事责任；如果要承担刑事责任，最后根据法律具体规定、危害后果、情节等因素进行量刑。
在确定一个行为是否构成犯罪的时候，我们只要判断两点。第一，该行为是否具有社会危害性；第二，该行为是否为法律所明确规定为犯罪行为。如果符合就认定该行为构成犯罪，反之，则认定无罪。而不考虑刑事责任能力以及主观过错。
在确定一个行为已经构成犯罪后，在判断是否需要承担刑事责任。这个时候，我们要考虑行为人是否具有刑事责任能力，如果有刑事责任能力，我们在分析该行为是否具有可谴责性。只有在一个实施犯罪行为人具有刑事责任能力，且行为人主观上有过错，该行为有具有可谴责性时。才决定应当对其追究刑事责任。另外，我认为正当防卫也应是不具有可谴责性而不予追究责任的行为。
在认定一个行为构成犯罪，且行为人不具有刑罚上可免责性时，最后按照法律条文的具体规定以及行为的社会危害后果和情节等因素对具体行为人确定具体的量刑范围。
所以，我认为在犯罪构成上实行两要件理论，即客观方面实施了刑法所禁止的危害社会的行为，损害了刑法所保护的客体，就构成犯罪，而不考虑主体和主观方面，把主体和主观方面作为量刑的基础。

叶星林，北京尚公律师事务所 Email：yexinglin@hotmail.com http://www.splf.com.cn


贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第99号


　　《贵阳市生鲜牛奶管理办法》已经2002年1月7日市人民政府常务会议通过现予发布，自2002年3月1日起施行。

　　 市 长
　　 二○○二年一月十六日


　　
贵阳市生鲜牛奶管理办法



　　第一条 为加强对生鲜牛奶生产经营过程的监督和管理，保障生鲜牛奶质量，保护广大消费者身体健康，根据《中华人民共和国动物防疫法》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 在本市行政区域内从事生鲜牛奶生产经营活动的单位和个人，均应遵守本办法。
　　前款所称的生鲜牛奶，是指正常饲养的无传染病的健康母牛生产的、未经加工的原料奶。
　　第三条 贵阳市农业行政主管部门是本市生鲜牛奶业的行政主管部门，其所属的动物防疫监督机构具体负责生鲜牛奶监督管理工作。区、县（市）农业行政主管部门负责所辖区域内生鲜牛奶的管理工作。
　　卫生、质量技术监督、工商行政管理、物价等部门，根据国家的有关标准，按照各自的职责，协同做好生鲜牛奶监督管理工作。
　　第四条 生产生鲜牛奶的单位或个人所饲养的奶牛应当经过县级以上动物防疫监督机构的检验，取得《动物防疫合格证》，饲养人员应当持有卫生部门颁发的健康证，方能进行生鲜牛奶生产。
　　第五条 县级以上动物防疫监督机构按照畜牧兽医专业技术要求，对生产生鲜牛奶的单位或个人所饲养的奶牛进行不定期的健康检查，对不健康的奶牛，应当按规定处理。
　　第六条 饲养奶牛、生产生鲜牛奶的单位或个人应当具备下列条件：
　　（一）有独立的奶牛饲养场区或圈舍；
　　（二）有相关的生产操作规程和管理制度，牛体、牛舍、挤奶器具及周围环境场地必须清洁卫生；
　　（三）有与生产规模相适应的生产设备，兽医防疫设备和设施；
　　（四）有相应的专业技术人员。
　　第七条 生产设备应当定期消毒，保持清洁卫生。生鲜牛奶的储存、运输，应当使用无毒无害的容器盛装。
　　第八条 牛奶生产者在牛奶挤出后，应当在4小时内将生鲜牛奶降温至2-8℃保存。不具备降温条件的生产者，应当在2小时内将生鲜牛奶交售到生鲜牛奶收购站。
　　第九条 生产者应当销售符合国家卫生、质量标准的生鲜牛奶。有下列情形之一的不得销售：
　　（一）乳腺炎奶和乳房创伤奶；
　　（二）产后七天内的初奶和产前15天内的末奶；
　　（三）应用抗生素药物期间和停药5天内的牛奶；
　　（四）患结核病、布氏杆菌病等传染病牛所产的牛奶；
　　（五）掺杂、掺假、变质的牛奶；
　　（六）使用违反《饲料药物添加剂使用规范》及其它有关规定饲喂奶牛所产的牛奶；
　　（七）不符合第七条、第八条规定的牛奶；
　　（八）其他不符合安全性牛乳质量标准的牛奶。
　　第十条 从事生鲜牛奶收购的单位和个人（以下简称收购者）应当具备以下条件：
　　（一）有生鲜牛奶冷却、冷藏保鲜成套设备和设施；
　　（二）有能够进行生鲜牛奶的蛋白、脂肪、比重、酸度、微生物指标检测的化验室；
　　（三）有与牛奶收购相适应的专业技术人员；
　　（四）有健全的生鲜牛奶收购、贮藏、质量控制、卫生防疫等操作规程和管理措施。
　　第十一条 收购者在收购过程中对生鲜牛奶应当进行卫生质量检验，经检验不符合质量标准的生鲜牛奶，不得收购。生鲜牛奶的收购标准，按国家有关规定执行。
　　第十二条 从事生鲜牛奶收购的质检人员、收奶人员应当经农业行政主管部门专业培训后持证上岗，并取得卫生行政主管部门核发的《健康证》。
　　第十三条 农业行政主管部门应当对收购者收购的牛奶进行不定期检查，发现收购牛奶有毒有害的，应当立即销毁。
　　第十四条 未经消毒、加工包装的生鲜牛奶，不得进入消费市场销售。
　　第十五条 违反本办法规定，未办理《动物防疫合格证》的，由动物防疫监督机构依据《中华人民共和国动物防疫法》的有关规定予以处罚。
　　第十六条 违反本办法有下列情形之一的，由农业行政主管部门按下列规定予以处罚： （一）对不具备第六条规定的生产条件之一的，责令其限期整改；逾期不改的，可处以1000元以下的罚款；
　　（二）违反第七条、第八条、第九条规定的，处以100元以上1000元以下罚款；
　　（三）不具备第十条规定条件之一的，责令其限期改正；逾期不改的，处以500元以上1000元以下罚款；
　　（四）违反第十一条规定的，处以1000元以上5000元以下罚款；
　　（五）违反第十二条规定，未取得上岗证而从事生鲜牛奶质量检测的，按每人300元以下处以罚款；
　　（六）违反第十四条规定的，责令改正，并处以500元以上1000元以下罚款。
　　农业行政主管部门可以委托动物防疫监督机构实施前款所规定的处罚。
　　第十七条 违反本办法同时违反其它有关规定的，由有关部门依法处理。
　　第十八条 拒绝、阻挠监督管理人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处理。
　　第十九条 生鲜牛奶监督管理的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由所在单位或上级主管机关给予行政处分。
　　第二十条 本办法由市人民政府法制机构负责解释。
　　第二十一条 本办法自二○○二年三月一日起施行。


　　
《贵阳市生鲜牛奶管理办法》起草说明

　　一、 制定《贵阳市生鲜牛奶管理办法》的必要性
　　贵阳市生鲜牛奶业日益发展，为市民生活质量的提高作出了巨大的贡献，也成为农民增收致富的渠道之一。但还存在管理不规范，饲养、生产等环节时有违反有关规定，各企业执行不同的程序、标准，在生鲜牛奶的生产、收购环节存在掺杂使假，零星散养奶牛户的牛奶未经加工、消毒、包装逃避检查流入市场，缺乏统一监督管理，给市民生活带来很大隐患。为保证贵阳市生鲜牛奶行业的健康发展，提高生产生鲜牛奶的质量，保护人民的身体健康，保护奶牛饲养户及收购者的合法权益，制定《贵阳市生鲜牛奶管理办法》以加强管理确有必要。
　　二、 起草过程和主要依据
　　1、起草过程：
　　市农业局组织专业人员从2000年开始，依据《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称“防疫法”）及有关规定和国家相关的技术标准，借鉴了上海、大连等城市有关生鲜牛奶管理的经验和做法，结合本市实际制定《贵阳市生鲜牛奶管理办法》。在制定过程中，征求了各区、县（市）政府的意见和工商、卫生、质量技术监督、物价等部门的意见，共讨论修改7稿后形成《贵阳市生鲜牛奶管理办法》。
　　2、 主要依据:
　　（一）根据《防疫法》第一章第六条规定：县级以上地方人民政府畜牧兽医行政管理部门主管本行政区域内的动物防疫工作。县级以上人民政府所属的动物防疫监督机构实施动物防疫和动物防疫监督。
　　（二）《防疫法》第四章第三十条规定：动物防疫监督机构按照国家标准和国务院畜牧兽医行政管理部门规定的行业标准、检疫管理办法和检疫对象，依法对动物、动物产品实施检疫。
　　（三）《防疫法》第六章列举了经营者违反国家有关规定予以处罚金额和执法人员违反规定给予的行政处分、经济处罚细则等。
　　（四）根据中华人民共和国国家标准GB6568—1996《奶牛场卫生及检疫规范》规定了奶牛场的环境设计与设施、饲草料及饮水、饲养管理、挤奶人员、生产工艺、鲜奶储存及运输的卫生和防疫、检疫要求。
　　三、需要说明的问题
　　1、《防疫法》中动物、动物产品未提及牛奶，但在列举的动物产品后用了一个“等”字，国际卫生法典中动物产品指：肉类、鱼产品以及供人类消费和供医药、农业或工业用的动物产品。其中供人类消费的动物产品是指蛋制品、牛奶、奶制品和蜂蜜。因此，《防疫法》适用范围包括牛奶。
　　2、本办法对生鲜牛奶的生产、收购环节作了具体规定，而牛奶成品的销售管理按食品卫生法及产品质量法的有关规定执行。
　　3、本办法列举不得销售的几种生鲜牛奶中，对患病奶牛目前的检测方法是：奶牛布氏杆菌病、结核病每年由市动物防疫监督机构定期按专业技术规程进行检疫，其它影响生鲜牛奶生产和质量有关的疾病（如乳腺炎和乳房创伤），由技术员、收购员根据掌握的专业基础知识作出判断。
　　4、本办法中规定在牛奶挤出后，应当在4小时内降温至2-8℃保存，依据是国家的生鲜牛奶的保鲜标准GB6568-1996《奶牛场卫生及检疫规范》。
　　5、关于违反本办法规定的处罚设定，是依据《防疫法》和省人大常委会《关于贵州省政府规章设定罚款限额的规定》，结合本市实际制定的。