聚焦台湾死刑变易/杨文革

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 23:38:16   浏览:8555   来源:法律资料网
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杨文革 南开大学法学院 副教授



关键词: 死刑/死刑政策/“法务部长”签核权/释宪
内容提要: 伴随着死刑罪名的删减和唯一死刑的废除,以及死刑案件诉讼程序的更加严格审慎,我国台湾地区的逐步废除死刑政策渐趋明朗,司法实践中死刑的判处与执行数量逐年下降,几乎接近事实上废除死刑的目标。但被害人家属要求执行死刑的有效抗争,加之反对废除死刑民意的强烈反弹,在相当程度上阻遏了台湾死刑废除的进程。死刑废除派和死刑赞成派在“法务部长”签核权等法律问题上针锋相对,为各自的主张寻找理论根据。最高当局除在死刑废除派与赞成派之间左支右绌,两面讨好外,目前则积极采取配套措施,争取民众对废除死刑政策的支持。


从2006年至2009年,台湾连续四年没有执行死刑。此局面如能平稳维持十年,按照国际社会废除死刑的标准,台湾将成为一个事实上废除死刑的地区。但2010年春节后台湾《时报周刊》一篇关于死刑存废老议题的深度报道,却引发台湾政治风暴,导致拒签44名死囚执行令的“法务部长”王清峰去职。[1]面对要求执行死刑的汹涌民意,新任“法务部长”曾勇夫于4月28日签下台湾五年来的首份死刑令,两天后,4名死刑犯在高度保密情况下被枪决。这种“突袭式”执行死刑的做法引起各界争议。 [2]海峡两岸同属一个中国,对于台湾地区的死刑热议,大陆刑事法学界没有理由置身事外。本文试图对我国台湾地区的死刑变易,以及当前围绕死刑的法律争议进行分析,以期对大陆死刑制度的变革有所裨益。
  一、台湾死刑制度的演变
  (一)死刑罪名的演变
  台湾的“刑法”由普通“刑法”和特别“刑法”构成,大多是在大陆统治时期制定的。其早期的“刑法”异常严苛,譬如制定于1929年的特别刑法“陆海空军刑法”,处罚极重,单是唯一死刑罪名就多达44个。常有懵懂无知的年轻义务兵因不懂法律,轻易触犯重罪被判处死刑。“国民政府”迁台初期,因两岸对峙情势,台湾社会笼罩在白色恐怖之下,经过“立法院”正常程序制定的“刑法”被搁置不用,却以“戡乱”为由,对犯罪适用“惩治盗匪条例”,造成一般人民犯罪也依“惩治盗匪条例”判处重刑,许多社会精英被杀害。 [3]
  上世纪后半期,随着台湾经济发展,对于各项社会制度相对地要求有所改革,加之大量学者从国外留学返台,欧美人道主义被引入法律制度,“刑法”的修改顺应世界潮流, [4]刑罚开始向轻缓化演变。这些发展变化贯彻了所谓的人道主义和人权保障,重要体现之一就是对死罪的修改限定。新千年以来,这一变化趋势愈加明显。“惩治盗匪条例”被废除,腐败犯罪和未满十八岁人犯杀害直系血亲尊亲属犯罪的死刑配置被先后取消。最为重大的变革则是唯一死刑的废除。所谓唯一死刑,即不分情节轻重均判处死刑,法官几无裁量权空间,如有误判,则无法挽回。 [5]新千年之初,台湾仍有绝对死刑,譬如:犯强奸罪而故意杀害被害人;犯海盗罪而致人于死者;犯海盗罪而又放火、强奸、掳人勒索或故意杀人;掳人勒索而故意杀害被害人等。 [6]经过几年大刀阔斧修订,至2006年12月22日,“立法院”三读通过修正特别刑法“妨害国币惩治条例”及“陆海空军刑法”之唯一死刑罪,完成以相对死刑取代绝对死刑之立法工作,台湾从此没有唯一死刑之犯罪。
  目前,台湾相对死刑尚有49项,罪名如下:
  1.普通刑法部分
  (1)处死刑或无期徒刑的有:第101条之首谋暴动内乱罪;第103条之通谋开战端罪;第104条之通谋丧失领域罪;第105条之直接抗敌民国罪;第107条之加重助敌罪;第185之一条第2项之劫持交通工具罪;第226之一条之妨害性自主而杀人之结合犯罪;第261条之公务员强迫他人栽种或贩运罂粟种子罪;第272条之杀直系血亲尊亲属罪;第332条第1项之强盗结合罪;第334条第1项之海盗结合罪;第348条第1项之掳人勒赎罪。
  (2)处死刑、无期徒刑或十二年以上有期徒刑的有:第333条第3项前段之加重海盗罪;第334条第2项之海盗结合罪;第347条第2项前段之加重掳人勒赎罪;第348条第2项之掳人勒赎结合罪。
  (3)处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑的有:第120条之公务员委弃守地罪;第185之一条第2项后段之劫持交通工具罪;第185之二条第3项之危害损毁交通工具罪;第226之一条之妨害性自主而杀人之结合犯罪;第271条之普通杀人罪;第328条之普通强盗罪;第332条第2项之强盗结合犯罪;第333条第3项后段之加重海盗罪;第347条第2项后段之加重掳人勒赎罪。
  (4)处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑的有:第185之一条之劫持交通工具罪;第333条第1、2项之海盗罪、准备海盗罪。
  2.特别刑法部分
  (1)陆海空军刑法之违反效忠国家职责罪;意图利敌罪;投敌罪;违反职役职责罪;违反部属职责罪;劫持军用舰艇、航空器罪;制造贩卖军用武器罪。
  (2)妨害国币惩治条例之伪造、变造币券使用罪。
  (3)妨害兵役惩治条例之结伙持械阻挠兵役罪;公然聚众持械反抗兵役推行罪。
  (4)毒品危害防制条例之制造运输贩卖毒品罪;强暴胁迫使人施用毒品罪;公务员假借职务犯上述两罪者。
  (5)惩治走私条例之走私加重罪。
  (6)残害人群治罪条例之加重残害人群罪。
  (7)儿童及少年性交易防制条例之加重强暴性交易罪。
  (8)枪炮弹药刀械管制条例之非法制造贩卖枪炮罪;制造枪炮意图犯罪罪。
  (9)民用航空法之强暴胁迫劫持航空器罪;加重劫持航空器罪;加重危害飞航安全罪;加重制造非合格航空器罪。
  上述犯罪,除可处死刑外,还可处无期徒刑、或有期徒刑十二年、或有期徒刑十年、或有期徒刑七年不等。
  废除唯一死刑,改为相对死刑,使台湾“刑法”更符合现代刑法思潮,并兼顾人权保障,对于进一步推动全面废除死刑,具有里程碑的重大意义。 [7]最为重要的是,唯一死刑的废除,使法官在量刑时有了可供选择的替代刑罚,对于司法实践中死刑判决数量的下降,起着重要作用。
  (二)死刑程序的演变
  台湾目前的“刑事诉讼法”是“国民政府”在大陆执政时于1928年制定的,后经数十次修改,逐步从职权主义转向改良式当事人主义。
  1967年时,台湾修正“刑事诉讼法”即有意采纳当事人主义,但并不彻底,“实系披当事人外衣之职权主义,即仅具当事人主义之外形,而欠缺其内在之实际。” [8]被告人的诉讼权利缺乏足够保障。在侦查中,警察重自白而轻“物证”。由于刑事司法体系不愿花钱培养法医人才,台湾极度缺乏此类人才,在死刑案件中,子弹专家、指纹专家、法医化学家、法医病理专家及法医血液鉴定专家等法医及科学证据极少呈堂。 [9]加之证据力规范不够严格,刑求逼供之事时有所闻,法院在审理重大刑案时,又常受政策及舆论影响,甚至为杀鸡儆猴而速审速决。 [10]法官也偏好自白证据,一些法官私下表示,“即使被告声称遭到警方刑求,法官却不仔细调查自白是否出于自愿,且不要求检方负起自白出于自愿的举证责任。”“在许多案件中,法官拒绝传唤可证明被告不在现场或被告遭刑求的证人。” [11]尤其“军事审判法”,更是黑箱作业,制造了一些冤杀案件。 [12]有学者批评台湾的死刑法律程序未能达到国际社会的标准,其死刑制度至少有五大问题:警察办案能力不足、过分重视自白、唯一死刑、缺乏辩护资源、秘密执行死刑。 [13]并得出结论:作为死刑案件来讲,“很遗憾地,台湾的制度、程序并不及格。” [14]
  2003年,台湾又对“刑事诉讼法”进行修改。此次修改,特别强调当事人主义,被告人的辩护权得到强化,传闻证据被禁止,被告人讯问制度被弱化,职权调查证据制度退化,被告人的缄默权得到承认,对证人的询问改采当事人主导的交互诘问制度,当事人的权利和自由在刑事诉讼中得到特别保护。尤其“交互诘问制度,则系基于公平裁判之理念,赋予被告对证人之,质问权,,仍是基本人权保障之一环。” [15]随着“讯问被告,应全程连续录音;必要时,并应全程连续录影。……笔录内所载之被告陈述与录音或录影之内容不符者,……其不符之部分,不得作为证据。”等内容的增加,犯罪嫌疑人主张曾遭受刑讯逼供的情形大幅度减少了。 [16]案件的质量有了质的提高。
  司法实践中,本着“明案速判、疑案慎断”原则,对于进入审判程序且被告不争执的非重罪案件,运用协商制度,使其快速终结,而使法官有足够时间及精神致力于重大繁杂案件的审理。“ [17]自此,台湾的死刑案件诉讼程序虽然与其他案件并没有多少区别,但与过去相比,却更为谨慎。”根据近几年死刑案件观察,自其案发后移送地检署侦办,至三审确定入监执行,其所经过时间平均约33个月,为一般案件8、9个月之3、4倍,显示对于该类案件侦审执行过程之审慎,以求毋枉毋纵。” [18]有学者甚至认为,“惟依目前司法程序之慎重,侦查严明,审判周详,尤其对于死刑案件,终审法院每每不厌求祥,欲求其生而不可得,始欲判处死刑。且死刑之执行非经司法行政最高机关之核准不得为之,是以判决确定后仍留有改正之余地。既须经审核,则应改正者当改正之,断无法官错误于前审核者复错误于后之可能。” [19]
  与其他案件最大的区别是,死刑案件经过三审定谳后,根据”刑事诉讼法“第460条的规定,”检察官应速将该案卷宗送交司法行政最高机关“。又根据”刑事诉讼法“第461条的规定,”死刑应经司法行政最高机关令准,于令到三日内执行之。但执行检察官发现案情确有合于再审或非常上诉之理由者,得于三日内电请司法行政最高机关,再加审核。“死刑执行需经”法务部“令准之立法目的,”系在于对生命权之尊重,使此一经执行即无回复或救济之极刑,得经由最严谨、慎重之机制施行“, [20] “期在对被告为更周密之保护。” [21]
  但是,“法务部长”批准死刑的标准是什么?正如有学者质疑的那样,“刑事诉讼法中关于死刑批准程序的规定过于简略,难道批准死刑执行与否仅系于法务部长的,一念之间,乎?” [22]实践中也确曾存在过一些草率快速的死刑批准案件。 [23]最终,由于“监察院”的调查,民间团体的催生,“法务部”订定了“审核死刑案件执行实施要点”,包括以下四点:第一,宣示订定本要点的目的是为了“妥慎审核死刑案件之执行,以保障人权”。第二,规定“最高法院检察署”于收受“最高法院”发送之死刑案件时,应确认检察官、被告及其辩护人已收受判决书,并审核确无再审或非常上诉之理由及“赦免法”、“刑事诉讼法”第465条之事由。第三,“法务部”于收受“最高法院检察署”陈报之死刑案件时,亦应注意审核有无第二点之情形以作为核准死刑执行之依据。第四,重申“刑事诉讼法”第461条规定之精神,即“法务部”令准死刑案件之执行后,应即函送“最高法院检察署”转送相关之“高等法院”或其分院检察署指派执行检察官于三日内依法执行死刑。但执行检察官发现案情确有合于再审或非常上诉之理由者,得于三日内电请“法务部”再加审核。如“法务部”重审后仍认无再审或非常上诉之理由者,执行检察官应即依法执行死刑。 [24]
  在过去,“法务部长”对死刑案件的签核只是例行公事,没有多少实质意义。但是,在逐步废除死刑政策确立后,加之几任“法务部长”均持有废死理想,这一环节就成为阻止死刑执行的主要利器。“法务部长”利用签核权力,一再以审核有无再审理由和非常上诉理由为由,暂停死刑执行。2005年1月,鉴于不少死刑犯陆续提出释宪,“法务部”又将释宪列入暂停执行死刑的事由。 [25] 到2010年年初,全台湾因拖延而未予执行的死囚就多达44名。4月30日被“法务部长”批准执行的4名死囚,只是44名死囚中因释宪声请不合法而被大法官会议驳回者,而其他提出释宪声请的40名死囚何时执行,“法务部”表示“将视大法官后续审理情况,再妥适依法处理。” [26]
二、台湾死刑政策的演变及司法实践中死刑的演变
  (一)台湾死刑政策的演变
  1949年5月19日,鉴于在大陆统治败局已定,国民党政府为保住台湾,宣布对台湾实行“戒严令”,一为防止人民解放军渡海作战,二为镇压岛内一切反对势力,台湾社会自此处于白色恐怖之下。三十多年后,随着大陆改革开放政策确立,两岸关系出现缓和,台湾经济也有了进一步发展,社会出现变革迹象,最终于1987年7月15日解除戒严。近一二十年来,随着所谓欧美人道主义观念与人权保障观念的引入,台湾刑罚向轻缓化发展,台湾的死刑政策也向限制死刑乃至废除死刑的方向演进。
  1990年,台湾“法务部副部长”在一次研讨会上表示:台湾打算废除死刑,“只是要等到社会条件和民意赞成这样一个动议。” [27]2000年,随着台湾政党轮替,“政府”有意废除死刑。2001年5月,在民进党执政满一年时,时任“法务部长”陈定南曾“豪气地”公开宣誓,要在三年内完成废死。但到他下台都没能废除死刑,在他担任部长期间还批准了三十余名死刑犯的执行令。 [28]
  废除死刑政策难以推行,与支持死刑民意高企不下密切相关。鉴于此,台湾“政府”暂时放弃死刑“急废”立场,改为“缓废”,即暂不求从立法上废除死刑,而是在实践中尽量少判死刑,少执行、乃至不执行死刑。2008年5月,国民党在失去政权8年后重新执政,在死刑问题上萧规曹随,继续民进党“缓废”死刑的路子。台湾停止执行死刑的2006年至2009年四年间,就横跨民进党与国民党执政任期。2010年3月10日,“法务部长”王清峰不仅表明了自己不会执行死刑的立场,而且还在任内成立“逐步废除死刑研究推动小组”,积极推动死刑的逐步废除。
  随着王清峰的下台,台湾的死刑政策出现微调,且渐渐明朗。2010年4月15日,新任“法务部长”曾勇夫赴“立法院”司法及法制委员会提出台湾“死刑政策现状及未来规划”专案报告。他表示,“关于死刑议题,包含,死刑执行,及,死刑政策,两个层面。由于,死刑定谳者是否执行,与,死刑刑罚是否废除,,属于不同层面的议题,法务部现采取,分开处理,的立场。,依法行政,为法务部不变的基本立场,经三审判决定谳的死刑案件,法务部定有,审核死刑案件执行实施要点,,规定死刑案件遇有声请再审、提起非常上诉、声请司法院大法官解释,其程序仍在进行中者,法务部于收受最高法院检察署陈报死刑案件时,亦应注意审核有无前述事由,作为核准死刑执行之依据。若无前述事由及刑事诉讼法第465条所规定停止执行事由,法务部将依法妥适处理。”曾勇夫强调,“死刑的废除有赖社会法治观念的发展及多数民众的共识与支持。台湾现今多数民意仍反对废除死刑,因此台湾现仍不宜废除死刑。法务部将延续逐步废除死刑之既定政策方向,希望以逐步减少使用死刑的方式,配合死刑替代方案之提出及相关配套措施之规划与落实,凝聚民意废除死刑之共识,达成废除死刑的终极目标,而法务部对于死刑之废除并无时间表。目前应优先推动减少死刑使用、强化被害人保护为近程努力目标。” [29]
  曾勇夫的报告代表了台湾官方的死刑政策立场,即在“死刑定谳者是否执行”与“死刑刑罚是否废除”两个层面之间,暂时搁置后者的推行,而尽量减少对于死刑定谳者的执行,在配套措施推行见效后,实现实践中不执行死刑的第一步目标,夯实废除死刑的基础,再经过若干年的积累,最终实现从法律上废除死刑的第二步目标。
  (二)台湾死刑在司法实践中的变化
  随着逐步废除死刑政策的确立,在司法实践中,台湾的死刑判处与死刑执行人数呈逐年下降趋势。尤其是由于唯一死刑陆续被废除,法官在判决刑罚时有了选择刑种的余地,台湾司法实务上不任意宣判死刑或不执行死刑的气氛得以营造,刑罚的暴虐之气得以减少。 [30]以下是台湾近十四年来各罪执行死刑的人数分布。表中的数目均不包括经军事审判处决的人数。对于大陆研究者来讲,台湾早年军事审判处决的人数难以取得。最近台湾军方透露,已有多年没有军人被判处死刑,最近十多年来仅在1999年和2001年分别枪决两人与一人,目前军事监狱内没有死刑犯待执行。按照现行法律,目前台湾军事审判一、二审为军法审判,第三审则在“最高法院”进行,依据“军事审判法”规定,以及“审核执行死刑案件注意要点”,军人的死刑执行令由“国防部长”签署发布。 [31]
  表一:台湾近十四年来执行死刑人数统计表 [32]

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国务院办公厅转发建设部国家计委监察部关于健全和规范有形建筑市场若干意见的通知

国务院办公厅 建设部 国家计委、监察部


国务院办公厅转发建设部国家计委监察部关于健全和规范有形建筑市场若干意见的通知



国办发(2002)21号

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  建设部、国家计委、监察部《关于健全和规范有形建筑市场的若干意见》已经国务院同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

  健全和完善有形建筑市场,是提高建设工程交易透明度,防止规避招标、招投标弄虚作假,以及转包、违法分包等行为的一项重要措施,也是整顿和规范建筑市场秩序工作的一项重要内容。各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门要高度重视有形建筑市场的建设,加强管理,规范运行,促进有形建筑市场健康发展,创造公开、公正、公平的建筑市场竞争环境。

中华人民共和国国务院办公厅
二○○二年三月八日

关于健全和规范有形建筑市场的若干意见

建设部 国家计委 监察部

(二○○二年一月三十日) 

  有形建筑市场(即建设工程交易中心,以下统称有形建筑市场)是经政府主管部门批准,为建设工程交易活动提供服务的场所。实践证明,设立有形建筑市场是我国建设工程领域的一项有益尝试。这项措施对于增进建设工程交易透明度,加强对建设工程交易活动的监督管理,从源头上预防工程建设领域腐败行为,具有重要作用。但是,目前我国建筑市场发育尚不成熟,有关部门监管尚不到位,一些依法必须公开招标的建设项目存在规避招标、假招标行为,一些勘察、设计、施工、监理单位转包工程和违法分包行为仍屡禁不止,一些地方有形建筑市场在运行中存在政企不分、收费不合理,以及地方分割市场和行业保护等问题,亟待通过健全和规范有形建筑市场等措施加以解决。根据《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》(国办发[2001]81号)有关精神,现就健全和规范有形建筑市场提出以下意见:

  一、健全体制,完善功能

  (一)充分发挥有形建筑市场在建设工程项目管理中的作用。现阶段,对于全部使用国有资金投资,以及国有资金投资占控股或者主导地位的房屋建筑工程项目和市政工程项目,必须通过有形建筑市场,依法公开招标。特大型和大型市政工程项目采用国际招标的,按照《中华人民共和国招标投标法》关于公开招标的规定办理。其他应公开招标的工程建设项目也可进入有形建筑市场招标、发包。

  (二)目前已经设立和运行的有形建筑市场必须与政府部门及其所属机构脱钩,做到人员、职能分离,政企分开,政事分开,不能与政府部门及其所属机构搞“一套班子、两块牌子”;不得与任何招标代理机构有隶属关系或者经济利益关系;不得从事工程项目招标代理活动;不得以任何方式限制和排斥本地区、本系统以外的企业参加投标,或以任何方式非法干涉招标投标活动。

  (三)完善有形建筑市场服务功能。有形建筑市场要为建设工程招标投标活动,包括开标、评标、定标等,提供设施齐全、服务规范的场所;收集、存贮和发布招标投标信息、政策法规信息、企业信息、材料设备价格信息、科技和人才信息、分包信息等,为建设工程交易各方提供信息咨询服务;为政府主管部门实施监督和管理提供条件。有形建筑市场要积极完善并拓展服务功能,为总包、分包双方依法开展经营活动提供优良的服务。

  (四)加强有形建筑市场设施建设。有形建筑市场要加强计算机管理系统和相关网络建设,建立和充实相关数据库,提高信息化服务水平。要尽快完善计算机信息管理系统,并尽快形成全国联网。有条件的地区要在公众网设立“窗口”,提供信息发布、投标咨询、网上接收资料、网上公布评标结果等各种服务,提高建设工程交易活动操作的透明度。

  二、加强监管,规范运行

  (五)政府有关部门及其管理机构要在有形建筑市场设立面向招标人、投标人集中办公的“窗口”。建设、工商、物价、税务等有关部门要按照各自的职责,加强对有形建筑市场的指导,依法对建设工程交易活动实施监督,查处招标、投标活动中的违法行为。监察机关要在有形建筑市场建立举报制度,积极、认真地受理群众的检举和控告。

  (六)有形建筑市场发现建设工程招投标活动中的违法违规行为,负有及时向有关部门报告的责任,并应当协助政府有关部门进行调查。在征得招标人和投标人同意后,有形建筑市场应当妥善保存建设工程招标投标活动中产生的有关资料、原始记录等,制定相应的查询制度和保密措施,以便于有关部门加强对建设工程交易活动的监督和管理。

  (七)严格规范有形建筑市场的收费行为。要坚决取消不合理的收费项目,降低过高的收费标准。省级人民政府价格行政主管部门应当按照国家有关规定,核准有形建筑市场收费项目和标准,并向社会公布。有关单位必须按照有关部门批准的收费项目和标准收取有关费用。政府有关部门要认真履行管理和服务职责,除国家规定的税费之外,不得收取其他费用。

  (八)加强制度建设,严格内部人员管理。有形建筑市场中的内部人员要严守纪律,不得参与评标、定标等活动;严禁向建设单位推荐投标单位;不得以任何方式泄露内部信息以谋取私利;在履行服务职责时,遇到与本人或者其直系亲属有利害关系的情形,应当回避;实行定期轮岗制度等。对违反上述要求及其他有关规定的,要依法查处,并严厉追究主管部门及有关领导人的责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

  三、严格有形建筑市场设立审批管理

  (九)严格有形建筑市场设立审批条件。今后,凡地级以上城市设立有形建筑市场,由省、自治区、直辖市人民政府报建设部审定。地级以上城市设立有形建筑市场,必须符合以下条件:

   1.有固定的建设工程交易场所和满足有形建筑市场基本功能要求的服务设施。

   2.成立不与任何政府部门及其所属机构有隶属关系的独立管理机构。

   3.有健全的有形建筑市场工作规则、办事程序和内部管理制度。

   4.工作人员应熟悉相关法律法规、工程建设和招标投标管理等方面知识。

   5.经当地政府有关部门及其管理机构同意,在有形建筑市场设立服务“窗口”,并依法实施监督。

  (十)对投资数量较多、建设规模较大的县级城市,确需设立有形建筑市场的,应参照上述条件,报省级人民政府建设行政主管部门审批。

  四、加强对有形建筑市场健全和规范工作的领导

  (十一)为进一步整顿和规范建筑市场秩序,切实加强对有形建筑市场的管理,由建设部牵头,会同国家计委、监察部等有关部门成立部际协调小组,负责指导全国有形建筑市场健全和规范工作。对已设立的有形建筑市场,建议行政主管部门要依照上述条件进行检查,并在新闻媒体公布结果;对不符合条件或有违规行为的,责令限期整顿或予以取缔。各省、自治区、直辖市,以及地级以上城市可根据工作需要成立相应的协调机构,负责指导本地区有形建筑市场健全和规范工作。


浅谈无过错责任原则的替代构想

江西省高安市人民法院 王永东

内容提要:本文简单论述无过错责任产生的根源、概念及其特征,从主观方面、客观方面、对侵权行为法造成威胁三个方面论证无过错责任原则存在的弊端,并提出以推定过错责任替代无过错责任的构想。
关键词:无过错 责任 替代 推定过错

无过错责任原则是我国侵权民事归责原则的一种,它的产生虽然在一定程度上满足了社会的需要,加大了对受害人的法律保护,但由于它自身在主、客观方面存在的缺陷和不足以及给侵权行为法所造成的危害,使其已不能适应现代审判业务的需要,也不利于当事人之间纠纷的解决。本文拟对这一传统归责原则的不足和缺陷进行粗浅探讨,并提出替代无过错责任原则的构想,以利于立法及司法实践。
一、无过错责任产生的根源及其概念
自罗马法以来,民法始终坚持绝对过错原则,到19世纪,随着资本主义生产迅猛发展,危险性工业大规模兴建,工人在事故中受伤亡的大量增加,瑞采取过错责任原则,这对劳动者极为不利,受到劳动者和社会公正人士的反对。为加强对受害人的法律保护,主观要件对于责任构成的决定作用受到削弱乃至排除,民事责任的归责方式呈现出客观的趋势,这种趋势的表现就在于无过错责任的产生。德国在1884年正式在《工伤事故保险法》中创立了无过错责任的立法,之后,世界各国均开始采用这一责任形式。但对于该原则各国都采取了一种谨慎克制的态度,严格限制了其运用范围。
我国《民法通则》第一百零六条第三款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”传统观点认为这是无过错责任原则存在的依据,对某些特殊侵权行为应适用无过错责任原则。
无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则,即不论当事人在主观上有没有过错,都应当承担民事责任。
无过错责任具有以下特征:1、因果关系是决定责任的基本要件,即以损害事实与责任人的行为之间存在着罪关系为前提,若没有因果关系则不能承担无过错责任;2、并不以行为人的主观过错为归责的要件,若以过错为归责的构成要件,那就成了过错责任原则;3、无过错责任的宗旨在于合理补偿受害人的损失,这也是许多国家为保障受害人的权益而设立无过错责任原则的原因所有;4、由被告就免责事由进行举证,实行举证责任倒置,它不同于过错责任中的“谁主张,谁举证”的举证原则。在适用无过错责任时,原告只要举出损害事实及损害事实和被告的行为之间有因果关系即可,再由被告就存在的法定免责事由进行举证,被告不能仅仅证明他已尽到了注意义务或没有一般的过失就可以被免除责任;5、适用无过错责任时必须有法律的特别规定,也就是针对法律明文规定的特殊侵权行为才可适用无过错责任原则。
二、无过错责任原则存在的弊端
无过错责任的产生虽然在一定程度上满足了社会的需要,加大了对受害人的法律保护,但在审判实践中,无过错责任与过错责任并存,其不足之处和存在的缺陷愈来愈多地暴露在人们的面前。
在主观方面,“无过错责任原则”本身存在逻辑错误。既然归责原则是用以追究侵权责任的根据和标准,那么,与以过错为归责原则的过错责任原则相对应,“无过错责任原则”就表示“无过错”是归责原则。但我们知道,在无过错责任中,过错不是承担责任的要件,有无过错都不能成为影响此种责任成立的条件,即无过错并不是无过错责任原则的归责原则,这与前面所述“无过错”是是归责原则相矛盾。在另一方面,世界各国所实行的无过错责任,绝大部分都附有一定的免责事由。例如,受害人的过错,不可抗力等,我国有民法通则中也是如此规定的。但是这使人产生疑问,既然称之为“无过错责任”,为何在免责事由出现的情况下又不要承担责任呢?既然实行无过错责任的初衷是为了克服过错责任对受害人照顾不够的缺陷,加强对受害人的法律援助,那为何偏偏在免责事由出现情况下又不去援助他们呢?这些问题,无过错责任原则本身无法作出满意的回答。
在客观方面,无过错责任存在着更大的缺陷。首先,无过错责任缺乏必要的弹性。所谓弹性,就是可伸缩性、可解释性和可变通性。之所以说无过错责任不具有这种必要的弹性,理由如下:第一,无过错责任的立法表述为列举式,而非概括性。这种硬性规定致使无过错责任无法作出必要的伸缩解释,当客观现实情况发生变化时不能及时进行自身的调整;第二,无过错责任的成立一般只要求两个条件即损害事实的存在、加害人的行为与损害事实之间的因果关系,而不考虑过错的存在与否。在具体适用该责任时就像做题套公式一样,只要条件具备,就可套用。这使得被告方没有多大的回旋余地,没有充分、有效地保护被告方的合法权益。其次,在实践中,意外事件易与不可抗力发生混淆导致适用无过错责任时面临困惑。意外事件能否作为免责事由,在我国民法中虽未有明确规定,但在审判实践中,由于意外事件具有不可预见性,是行为人意志以外的原因,其本身并无过错,在适用过错责任时常把意外事件当作免责事由,特殊情况下,也是按公平责任原则去分担损失。法律明确规定不可抗力是免责事由,当然不可抗力也是无过错责任中的免责事由(法律另有规定的除外),意外事件不是不可抗力,它毕竟与不可抗力有所区别,因此不能把意外事件当作无过错责任中的免责事由。不可抗力和意外事件的区别表现在主客观两个方面,从主观上看,意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见,对于不可抗力来说,即使尽到高度的注意而不可预见,可见,不可抗力具有更强的难以预见性;从客观上看,意外事件虽然具有不可预见性,但它常常是能够改变和克服的,而对于不可抗力来说,即使预见到也是不能避免和克服的。虽然两者有上述区别,但实践中,还是常常将两者混淆,行为人常以意外事件当作不可抗力作为免责的抗辩理由,使审判人员在适用无过错责任时,不易操作且难以把握。再次,无过错责任原则是我国在特殊侵权损害赔偿中主要适用的一项归责原则,但其不能适用所有的特殊侵权损害赔偿,如建筑物致人损害的赔偿责任就适用过错推定责任。最后,无过错责任不利于发挥民事责任的教育作用和预防作用。民事责任不仅具有对加害行为的惩戒作用,它更应该具有教育作用和预防作用。在民事审判实践中,应分清双方当事人的过错,即使调解结案也不能“和稀泥”,应准确划分责任,这对促使双方当事人达成调解协议、教育当事人及其他们吸取教训有重要作用。但在实践中,许多按“无过错责任原则”处理的案件,加害人并不是没有过错,而是被认为没有必要揭露其过错。在这种情况下,加害人找到了一种推卸责任的借口:我本来是没有过错的,只是由于法律的强制规定才使我承担责任。旁边群众也从“无过错责任”中得出他是在没有过错的情况下负责任的结论。这样一来,在大量的具有过错性质的特殊侵权案件中,比如高度危险作业者在危险作业过程中主观上有过错,或客观上有违规操作行为,只不过是在过错责任与无过错责任相竞合的情况下才适用无过错责任原则,被告即以自己没有过错而承担责任为由而心安理得。它使得群众对法律产生曲解,达不到民事责任的教育预防作用。
无过错责任的勃兴给侵权行为法也造成了巨大的威胁。所谓“侵权法危机”的争论也由此而引发。无过错责任的产生和发展虽然给受害者进一步提供了法律保护,但同时加重了经营者的负担,增加了成本,受害人根据无过错责任虽然可以获得补偿,但真正能否取得补偿还取决于对方的偿付能力。为克服这个缺陷,必须兼采各种损失填补制度,如保险制度,使之组成全套综合的调整机制。可是,无过错责任的发展导致了损失承担社会化的趋势,它给侵权行为法带来两方面重大的影响:一方面造成侵权行为法调整范围缩小,损失承担社会化的趋势使责任保险制度迅速发展,大量的事故赔偿案件转移到保险领域,同时社会保障法也为受害者提供了补偿来源,侵权行为法已退到次要的地位。另一方面,无过错责任削弱了侵权法的社会作用,侵权行为法中包含的道德评价、教育预防作用在无过错责任的前提之下变得萎缩。损失承担社会化后,加害人的赔偿责任转嫁给大众负担,行为结果对他说来史是增加了一点保险费而已,合法与非法、正义与非正义的界限由此而混乱了。
在传统归责原则中,过错责任与无过错责任是并存的,过错责任以过错作为其归责的基本要件,“无过错则无责任”。而无过错责任不考虑当事人的过错情况,不把过错作为归责的构成要件,只要法律规定应当承担责任的情形一出现,即使无过错也要承担责任。可见过错责任与无过错责任是相互对立和排斥的。如果将两者都作为侵权行为法中的基本原则对待,那么在同一法律部门中存在着两种相互对立排斥的基本原则是很难解释的。过错责任原则是侵权行为法中的基本原则,其地位和作用是无法取代的。在这种情况下,我们不得不对无过错责任原则重新审视,有必要找一个更可行的归责原则来替代无过错责任原则。
三、以推定过错责任替代无过错责任
依照我国民事立法精神,公民和法人及其他组织要承担民事责任首先必须具备两个条件,即有违法行为和过错。笔者认为民法理论上所指的过错应包含两方面的内容,一是指侵权行为人的直接过错;二是指非侵权行为责任人的间接过错。我国《民法通则》第一百零六条第一、二款规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”它所规定的责任是直接过错责任,也称一般侵权赔偿责任。而该条第三款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”传统观点所认为该条款就是无过错责任存在的依据。但笔者认为,这里所指的没有过错,并非是绝对的没有过错。只要法律规定应当承担民事责任的情形一出现,这种没有过错便被依据事实和法律推定为有过错了,再按照过错责任原则,应当承担民事责任。这是特殊的侵权赔偿责任,所谓特殊侵权责任,是指具有特殊身份或者有特殊地位的人,因侵犯他人的权利而应承担的民事责任。这种民事责任的最大特点是构成侵权赔偿责任不需要具备过错责任所需的四个条件,其实质是推定过错责任,因此我们不妨把这种责任称之为推定过错责任,用以取代无过错责任原则。根据以上分析可知,适用推定过错责任首先应依据法律特殊规定才能进行,其次才能推定加害人有过错,当然也应具备损害事实及损害事实与加害人的行为之间具有因果关系这二个条件为前提。因此,可以给推定过错责任下这样一个定义。
推定过错责任是指依照事实和法律推定责任人为他人的行为和为人的行为之外的事实所致损害受害人,具有某种过错而所负的赔偿责任。它主要是指在特殊的侵权行为中,责任人要推翻对其过错的推定,必须证明有法定的抗辩事由的存在,才能对损害后果不负责任,否则法律上就推定责任人有过错并确认其应负责任。
四、推定过错责任的法律特征
根据上文对推定过错责任所下定义,推定过错责任具有如下特征:
第一,它免除了原告就被告的过错举证的责任。原告只需证明被告的行为与损害结果之间具有因果关系,而不必证明被告在实施侵权行为时是否具有过错。
第二,推定过错责任采取举证责任倒置的办法。由被告就其行为过错作出反证,即在因果关系的基础上,首先推定被告对损害的发生具有过错,然后由行为人提出反证,证明自己没有过错,并且抗辩事由符合法律规定,如果提出的反证不能成立则确定被告具有过错。
第三,被告与致害人或致害物相分离。在一般侵权行为中,被告与致害人是同一人,当致害的是物或其他事物的时候,这种物或事物也与被告有直接的关系。而推定过错责任的前提是被告并非致害人,与致害物并无直接的关系,被告并无致害他人的直接过错。
第四,被告为致害人或致害物承担责任须以它们之间特定的关系为前提,被告与致害人之间通常表现为隶属、监护、代理等身份关系,在被告与致害物之间则表现所有、占有、管理等方面的关系。
第五、过错的推定,应以法律规定为前提,若没有法律明文规定,则不应适用推定过错责任原则去推定。
五、推定过错责任替代无过错责任的理由
推定过错责任与无过错责任是两个不同的概念,但是也有共同之处,它们都要以因果关系的存在为前提,同时也以因果关系为归责的基本要件,一旦因果关系不存在则可以成为被告的抗辩事由。进一步说,被告举证损害纯粹是由受害人的故意行为或第三人的行为所致,则不能认为被告的行为与损害结果之间存在着因果关系,被告不对损害结果负责任。但是,这两个概念是有明显的区别,最基本的区别在于是否考虑过错因素,无过错责任不考虑过错因素,而推定过错原则以过错作为归责的最终要件,被告如果能够推翻对其过错的推定则可不承担民事责任。
上述区别,正能说明无过错的缺陷和不足可由推定过错责任所弥补。
在主观方面,将推定过错责任作为一项归责原则,其本身就是一个逻辑统一的概念。它表明推定过错是归责成立的一个要件,推定成立则归责成立,被告应负相应的民事责任,推定不成立则归责不成立,被告可不承担责任。另一方面,推定过错责任是以过错作为归责的最终要件,这与过错责任以过错作为归责的最终要件一致,所以当有不可抗力、受害人的过错的免责事由出现时,也可象过错责任一样对行为人予以免责。这解决了前面所述无过错责任原则中的既然实行无过错责任为何又要免责的矛盾。
在客观方面,具体表现在如下四个方面:
首先,推定过错责任具备了必要的弹性,推定过错责任给予了法官在认定被告举证反驳的效力、对有效免责事由的确认等方面,具备一定的自由裁量权,因此能充分发挥法官的司法创造性,使法官能够把法律的原则规定与案件的具体需要有机地结合起来,使法律规定更能适合于社会不断变化和发展的需要。
其次,推定过错责任原则可妥善处理意外事件与不可抗力相混淆情况下的特殊侵权赔偿纠纷。根据该原则,法官首先推定被告有过错,迫使被告必须证明损害结果纯粹是不可抗力所致,才能不承担责任,在被告提供证据后法官只需对证据进行审查,断定是否属不可抗力,作出被告是否担责的判定,从而使该起纠纷迅速得到处理,具体操作起来很方便。
再次,推定过错责任原则普遍适用我国特殊侵权行为。无过错责任原则是特殊侵权行为领域的一种归责原则,它仅能适用某几类特殊侵权行为,这在前面已经论述了。而推定过错责任可分为二大类:一类是为他人的侵权行为负责,包括国家机关、法人、监护人的赔偿责任;另一类为人之行为之外的物致害负责,包括产品责任、高度危险作业责任、环境污染责任、工作物致害责任、建筑物、动物致害责任等。从而推定过错责任原则可以适用各类特殊侵权行为。
另外,推定过错责任能够充分发挥民事责任的教育和预防作用。采用该原则处理问题时,首先可以推定被告有过错,使其至少可以认真检查自己是否有过错,再提出反证,在被告提出反证成立以前,他还没有摆脱被法律追究责任的可能,一般群众也不会误解其没有过错。可以像过错责任原则一样发挥民事责任的教育和预防作用。
最后,推定过错责任也是以过错为最终的归责要件的,它与过错责任没有相互排斥和冲突,在法理上与民法理论上关于承担民事责任的两个必备要件相竞合,更能准确、全面地解释民法通则所规定的特殊侵权赔偿责任。
推定过错责任不会给侵权行为法造成威胁。即使责任保险制度迅速发展,社会保障法日臻完善,过错责任在处理赔偿纠纷中仍起着重要作用。而推定过错责任以过错为最终的归责要件,也与过错责任一样在处理赔偿纠纷中发挥重要作用。同时,侵权行为法中包含的道德评价、教育预防作用在推定过错责任的前提下不再变得萎缩。
综上所述,在传统理论认为应该适用无过错责任的场合,以推定过错责任来替代不仅是可行的,而且更为恰当。可以这样说,推定过错责任的设立可使我国侵权法的功能更加完备地体现出来。


作者简价:王永东,男,1968年生,法律本科,高安市法院研究室审判员。
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