论正当防卫/褚静

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 19:37:02   浏览:8949   来源:法律资料网
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一.正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二.正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
(一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
(1)对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:
1.进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2.着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3.直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。
4.综合说。此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。
(2)不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点:
1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
手段、强度和后果上要基本相适应。
2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
3. 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net
造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
 应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限
度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。
  
三.特殊防卫
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
  法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地,《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取自卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。


汤旺河区人民法院 褚静

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吉林省女职工劳动保护实施办法

吉林省人民政府


吉政令 第25号


1989年9月11日 吉林省人民政府令第25号


吉林省女职工劳动保护实施办法


  第一条为维护女职工的合法权益,减少和解决女职工在劳动和工作中因生理特点造成的特殊困难,保护其健康,根据国务院《女职工劳动保护规定》,结合我省实际,制定本实施办法。

  第二条本办法适用于我省范围内一切国家机关、人民团体、全民和集体所有制的企业、事业单位、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资独资企业、乡镇企业、个体工商户的女职工(包括固定工、合同制工、临时工、计划外用工)。

  第三条各单位应根据女职工的生理特点和所从事工作的职业特点,改善劳动条件,加强劳动保护,做好对女职工的安全生产教育和安全技术卫生培训工作。

  第四条凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒绝招收女职工。

  第五条凡有女职工的单位,对处于经期、孕期、产期、哺乳期的女职工应给予保护,并确定专人负责女职工劳动保护工作。

  第六条不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者终止、解除劳动合同。

  第七条禁止安排女职工从事矿山井下、人工锻打、人工装卸、冷藏等国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。

  第八条女职工在月经期间,所在单位应给予适当照顾,不得安排其从事高空、低温、冷水和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

  第九条女职工怀孕期间禁止安排其从事下列劳动:

  一、经常弯腰、攀高、下蹲、抬举等容易引起流产、早产的生产劳动;

  二、接触有毒物品的作业和超过卫生防护要求的剂量当量限值的放射线作业;

  三、国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。

  第十条对怀孕女职工不得在正常劳动日以外延长劳动时间。对不能胜任原劳动强度的怀孕女职工,应当根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或安排其他劳动。

  怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查的时间,应算作劳动时间,并扣除相应的劳动定额。

   对怀孕七个月以上(含七个月)的女职工,不得安排其从事夜班劳动;在劳动时间内每天给一小时的工间休息,并扣除相应的劳动定额。

  第十一条女职工怀孕后需要保胎休息的,须经县(市、区)级以上医疗保健机构开具证明,保胎休息期间的待遇按本单位实行的疾病待遇规定办理。

  第十二条女职工产假时间按下列规定执行:

  一、正常生育的,产假为九十天(含产前十五天);

  二、难产的,增加产假十五天;

  三、多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假十五天,

  四、怀孕二十八周以上分娩的,享受正常生育产假。

  第十三条女职工怀孕不满四个月流产时,应当根据医务部门的意见,给予十五天至三十天的产假;怀孕期满四个月以上流产时,给予四十二天产假。

  产假期间,工资照发。

  第十四条女职工怀孕,在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时,其检查费、接生费、住院费和药费由所在单位负担,费用由原医疗经费渠道开支。

  第十五条女职工产假期满上班,经一两周的适应时间后,应逐步恢复原劳动定额;因身体原因仍不能工作的,经过医务部门证明,其超过产假期间的待遇,按照职工患病的有关规定处理。

  第十六条有不满一周岁婴儿的女职工,其所在单位应当在每班劳动时间内给予两次哺乳(含人工喂养)时间,每次三十分钟。多胞胎生育的,每多哺乳一个婴儿,每次哺乳时间增加三十分钟,女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间,可以合并使用。哺乳时间(含在本单位内哺乳往返途中的时间),算作劳动时间,并扣除相应的劳动定额。

  第十七条婴儿满周岁后,经县(市、区)级以上医疗保健机构确诊为体弱儿的,可适当延长哺乳期,但延长期最多不得超过六个月。

  第十八条女职工在哺乳期内,所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动、接触铅、汞、苯等有毒物质的劳动和夜班劳动,不得延长劳动时间。

  第十九条女职工产假期满后,抚育婴儿有困难的,应按照《吉林省计划生育条例》第二十八条规定,经本人申请和领导批准,可休产假一年(含法定产假)。法定产假期间原工资照发;延长期产假发给原工资的百分之七十五。产假不影响调资、晋级和工龄计算。

  第二十条对经县(市、区)级以上医疗机构确诊患有更年期综合症的女职工,应给予照顾。不适应现工作的,应暂时调换适宜的工作,或酌减工作量。

  第二十一条凡女职工在一百人以上的单位,都应设置女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等妇幼保健设施。单位暂时无力设置的,可采取联办的形式解决。

   女职工不满一百人的单位,应设置简易温水箱及冲洗器;对流动、分散工作的单位,可以发放单人自用冲洗用具;并应妥善解决女职工哺乳、照料婴儿方面的困难。

  第二十二条对女职工每两年进行一次妇女病检查。有条件的单位可每年进行一次。

  第二十三条女职工劳动保护的权益受到侵害时,有权向所在单位的主管部门或当地劳动部门提出申诉。受理申诉的部门应自收到申诉书之日起三十日内,作出处理决定。女职工对处理决定不满的,可以在收到处理决定书之日起十五日内向人民法院起诉。

  第二十四条对违反国务院《女职工劳动保护规定》,侵害女职工劳动保护权益的单位负责人及其直接责任人员,其所在单位的主管部门,应当根据情节轻重,给予行政处分,并责令该单位给予被侵害女职工合理的经济补偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第二十五条女职工违反计划生育法规的,应按照《吉林省计划生育条例》有关规定处理。

  第二十六条各级劳动部门负责对办法的执行情况进行检查。

  第二十七条本办法自发布之日起施行。





中华人民共和国政府和吉尔吉斯共和国政府文化合作协定

中国政府 吉尔吉斯共和国政府


中华人民共和国政府和吉尔吉斯共和国政府文化合作协定


(签订日期1994年4月23日 生效日期1994年4月23日)
  中华人民共和国政府和吉尔吉斯共和国政府(以下简称“双方”),本着发展两国之间的传统友好关系和进一步加强两国和两国人民在文化、教育、卫生、新闻和体育领域的合作的愿望,同意缔结本协定,条文如下:

  第一条 双方将根据平等互利的原则鼓励和支持两国有关机构在文化、教育、文学艺术、新闻、出版、电影、广播、电视、卫生和体育方面开展合作。

  第二条 双方将发展和扩大在教育领域的合作。为此双方将:
  ——支持有关组织和院校之间建立直接联系,互派教师、学者,以相互了解教育情况,进行学术研究工作、讲学,和交换信息;
  ——互派留学人员到对方国家学习;
  ——在编辑和出版教材方面相互给予必要的理论和实际协助、交换教科书和其他教育书籍;
  ——探讨签订一项双方政府间的关于相互承认两国教育主管部门授予的文凭、证书、学位和职称的协议的可能性;
  ——鼓励学者和专业人员相互参加在双方举办的学术会议、研讨会和座谈会。

  第三条 双方促进在文化艺术领域按下列方式开展交流与合作:
  ——支持组织和举办文化日、艺术节;
  ——互派艺术团演出;
  ——举办造型艺术和工艺美术展览;
  ——支持合作排演戏剧和音乐作品;
  ——在研究、保护和修复历史文化遗产方面给予协助。

  第四条 双方促进两国图书馆、博物馆和档案馆之间开展交流与合作。双方将根据各自国家的现行法律向对方有关专业人员提供利用图书馆、博物馆和档案馆的资料进行学术研究和文化教育工作的可能。

  第五条 双方促进新闻、图书出版和图书贸易方面的合作,促进相互翻译、出版和交换文艺作品及儿童、科普和文化书籍;

  第六条 双方促进两国在电影领域的交流,包括合作制片和交换影片。

  第七条 双方将支持广播、电影领域的合作,其方式包括:
  ——合作制作广播、电视节目和电视片;
  ——交换电视片、录像节目、广播材料和音乐录音材料;
  ——互派记者、广播电视工作者。

  第八条 双方将发展医学和卫生,包括传统医学领域的合作。为此将促进:
  ——医学、卫生部门之间加强和发展直接合作;
  ——互派医生、研究人员,并交换医学和卫生方面的最新信息。

  第九条 双方将促进体育组织之间开展交流,举办比赛、友谊赛、互派运动员、教练员。

  第十条 双方相应的部和部门可在本协定基础上制订直接合作议定书。

  第十一条 本协定自签字之日起生效,有效期五年。如任何一方在期满前六个月未以书面形式通知另一方要求终止本协定,则本协定将自动延长五年,并依此法顺延。
  本协定的条款可经双方同意进行修改和补充。
  本协定于一九九四年四月二十三日在比什凯克签订,一式两份,每份均用中文、吉尔吉斯文和俄文写成,三种文本同等作准。如对本协定的解释有分歧时,以俄文文本为准。

  中华人民共和国政府      吉尔吉斯共和国政府
     代  表           代  表
     潘占林          巴扎尔巴耶夫
     (签字)           (签字)