《反不正当竞争法》的一般条款及其适用/张平

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:50:30   浏览:8513   来源:法律资料网
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         《反不正当竞争法》的一般条款及其适用
               ——搜索引擎爬虫协议引发的思考

             张平. 北京大学法学院

  互联网的蓬勃发展给企业带来生机同时也产生了前所未有的激烈的市场竞争,相对于互联网发展的速度,立法相对滞后。考察我国目前对于互联网行业竞争行为的规制现状,可以发现,相关法律法规具有明显的反应性与被动型,并且存在不足。可以说,互联网的发展推动着立法的完善,技术的进步是互联网法律发展的动力。我国在1993年出台了《反不正当竞争法》,在2000年颁布了《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》,迫于360公司与腾讯公司之间“3Q”大战引发的压力,在2011年,工信部出台了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》,2012年6月,国务院出台了 《互联网信息服务管理办法 (修订草案征求意见稿)》。2012年8月以来,随着百度与360公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“3B”大战,又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例(即“爬虫协议”)的法律效力问题推到了前台,在无法寻找到直接的法律规范的情况下,能否在现有法律中如《反不正竞争法》寻找解决问题的途径成为讨论的热点。

《反不正当竞争法》由于颁布时间过早 ,对于之后的技术发展很难有预见性,其规定的具体不正当竞争行为很难适用于如今的互联网领域。因此,大家都将目光投向了《反不正当竞争法》的一般条款,试图通过适用一般条款,对互联网的竞争行为进行规制。

一、基于《反不正当竞争法》的法理分析

(一)《反不正当竞争法》对于商业道德的保护

对于何为不正当竞争行为,我国和大多数国家一样,采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。[1]我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定,“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”第2款规定,“本法所称不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。在原则性的规定以外,《反不正当竞争法》 还在第二章列举了11种不正当竞争行为,包括仿冒、限制竞争、权力经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、倾销、不正当附条件销售行为、不当有奖销售、损害商业以及串通投标。

但是这是否意味着我国《反不正当竞争法》就存在所谓的一般条款在学界仍有争论。目前主要有三派观点,即“一般条款说”、“法定主义说”以及“有限的一般条款说”。

“一般条款说”认为《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第2章所列举的11种行为,它还包括该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为。“法定主义说”则持相反意见,理由在于:第一,法条通过“违反本法规定”的表述限定了该条款乃至该法的适用范围;第二,从法律条文的一般关系看,通常确立“一般条款”的立法,都会在下文列举不正当竞争行为的类型时添加类似“其他不正当竞争行为”的兜底性条款,而我国并没有这样的规定。[2]“有限的一般条款说”认为,司法机关可以据此认定不正当竞争行为,但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为,该条只对司法机关有意义,对行政机关不具有意义。[3]

笔者赞同“有限的一般条款说”。我国《反不正当竞争法》已经颁布实施十几年,实际情况发生了极大的变化,采用“法定主义说”将会对《反不正当竞争法》的适用造成极大的限制,不符合现实情况。“一般条款说”过于灵活,如果不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力,会导致行政权力的滥用。同时,由于《反不正当竞争法》第4章所规定的法律责任与第2章相对应,第2条的规定很难适用。因此,《反不正当竞争法》的第2条是一个“有限的一般条款”。该条款对于不同的竞争行为具有不同的意义,有学者认为:第一,对于须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为,按照一般条款将其确定为不正当竞争行为没有意义,除非行政法规、地方性法规另有规定。第二,对于受害人请求赔偿,而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为,任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为,判令行为人承担民事责任。[4]依据以上观点的分析,我国《反不正当竞争法》第二章所列举的11种具体的不正当竞争行为中并不包括对违反一般商业道德行为的规制。因此,如果试图通过《反不正当竞争法》寻求对商业道德的保护,就必须适用其一般条款。

一般条款中对于商业道德的保护在反不正当竞争法中所扮演的角色十分重要。可以说,反不正当竞争法的精髓是维护商业伦理或者商业道德,这与维护竞争自由的反垄断法形成鲜明的对比。[5]我国《反不正当竞争法》的第1条对该法的立法目的作出了规定 ,即“保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”是我国《反不正当竞争法》所要达到的目标。可以看出,该立法目的体现的是对于市场经济发展的维护、对经营者与消费者利益的保障,是一种对于商业道德的维护。这种对于商业道德维护的立法精神在第2条体现的更为明显,该法第2条第1款规定了“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”的基本原则。该法第2条也被普遍认为是我国《反不正当竞争法》的一般条款,对于社会主义市场经济的健康发展具有重要意义。

如前所述,《反不正当竞争法》 的主要立法目的和基本原则就是维护商业伦理。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二所规定的,不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”,“违反诚实惯例”是判断竞争行为是否正当的基本标准。[6]而在判断竞争行为时,这种“诚实惯例”的标准是一种道德标准。

因此,对于不正当竞争行为的考量,尤其涉及对于商业道德的保护,应该适用《反不正当竞争法》的一般条款,在适用一般条款是,我们需要注意一般条款的适用范围边界,防止对于法律的扩大适用。

(二)一般条款的定义及适用

1.一般条款的定义

通常所说的法律上的一般条款,主流观点比较认同由日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》对于一般条款的定义,“一般条款又称为概括性条款,大致在两种意义上使用。(1)把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。其具体适用听任法官,具有灵活性,在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上,是有特点的。私法上多用于这一意义。(2)公法上,例如‘认为公益上有需要时’,指以不确定的概念为行政行为要件规定,也还有把与一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。”对于《反不正当竞争法》所涉的一般条款,孔祥俊认为,反不正当竞争法上的一般条款即规定执法机关或者法院,在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。[7]

2.一般条款的适用范围

(1)基本要求

对于《反不正当竞争法》一般条款的适用应满足以下基本要求:①贯彻《反不正当竞争法》的立法宗旨;②把握《反不正当竞争法》一般条款的核心原则;③进行利弊权衡。

《反不正当竞争法》的宗旨由该法的第1条予以规定,即“保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”。因此,在适用一般条款时,应当考虑不正当行为是否有损于社会主义市场经济的健康发展,是否产生了不正当竞争,是否侵害了经营者和消费者的合法权益。

一般条款的核心原则包括诚实信用和遵守商业道德。二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为时,应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。对于诚实信用原则和商业道德的进一步解释将在下文进行论述。

进行利弊权衡是指法官应以《反不正当竞争法》的立法目的为主导,综合考虑竞争主体、消费者和社会公共利益,按一般条款规定的原则判断究竟应注重哪一方的利益。[8]进行利弊权衡的同时,需要强调的是必须以前两项基本要求为基础,否则容易导致一般条款的适用偏差。

(2)一般要件

如前所述,对我国《反不正当竞争法》应采取“有限的一般条款说”,其适用依赖于最高人民法院对于一般条款的解释。

最高人民法院在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”[9](以下简称“海带配额”案)中对我国《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了解释,认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件:①法律对该种竞争行为未作出特别规定;②使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
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国家发展改革委关于印发促进大豆加工业健康发展的指导意见的通知

国家发展改革委员会


国家发展改革委关于印发促进大豆加工业健康发展的指导意见的通知

发改工业[2008]2245号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市、新建生产建设兵团发展改革委、经贸委(经委),国务院有关部门、直属机构:

为从宏观上统一规划和科学引导大豆加工业的健康发展,确保国家食物安全,结合相关法规,我委制定了《关于促进大豆加工业健康发展的指导意见》,经报请国务院同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
大豆是重要的油料作物,用途广,不仅是重要的蛋白食品和食用油脂原料,而且是饲养业重要的蛋白饲料来源,在国家粮食安全中占有重要地位。大豆加工业与种植养殖业、食品工业和饲料工业等紧密关联,是关系国计民生的重要产业。近年来,我国大豆加工业快速增长,对满足城乡居民生活和养殖饲料业的需求、带动农业结构调整、促进农民增收等发挥了积极作用。但也出现了油脂加工能力过剩、内资比重偏低、原料对外依存度过高等严重问题,影响大豆产业的健康发展。各地区、各有关单位要把指导大豆加工业健康有序发展作为当前加强宏观调控的一项重要任务。
附:促进大豆加工业健康发展的指导意见



国家发展改革委

二○○八年八月二十二日

省人民政府关于增强企业活力的补充规定

湖南省人民政府


省人民政府关于增强企业活力的补充规定
湖南省人民政府



《中共中央关于经济体制改革的决定》指出:“增强企业的活力,特别是增强全民所有制的大、中型企业的活力,是以城市为重点的整个经济体制改革的中心环节”。为增强企业活力,除已下达的各项政策外,省人民政府特制定本补充规定。各级各部门必须按照中央的《决定》精神和
国务院、省政府的有关规定,加快改革步伐,实行政企职责分开,简政放权,并抓紧组织力量,切实检查落实。各个企业同样要厉行改革,敢于和善于用权,着力在挖掘企业内部潜力、提高经济效益、加快发展步伐上下硬功夫。

一、实行政企职责分开
1.中央《决定》明确规定给予企业的权力,国务院和省政府有关扩大企业自主权的规定,各地必须逐条落实到企业,任何部门都不许克扣。企业性的公司也不得以任何理由截留企业应有的权力。否则,企业有权抵制和向上级指控。企业也要扩大分厂的自主权,并给车间和班组一定的
自主权。
2.各级现有的行政性工业商业公司,要采取积极步骤改为经济实体,自负盈亏。商业的总店应予撤销。公司和总店的人员,可充实基层或开辟新的生产、服务项目。企业性公司与企业的关系,是在互利基础上的经济联合体。
3.省直厅局原则上不直接管理企业,除少数关系国民经济全局,地处边远以及为教学科研等直接服务的企业外,要下放给中心城市和有关的县管理。企业下放后,各地同样要坚持政企职责分开的原则,加强对企业的服务工作。

二、增强大中型企业活力
4.企业的机构设置一律自主,上面不得干涉。管理人员要尽量精简,腾出更多的人员充实科学研究、新产品开发和供销部门的力量。富余人员还可以搞跨行业经营,兴办其它经济实体。
5.鼓励企业超产。企业在完成国家调拨产品计划后,其超产部分和按规定允许自销的部分,都可以随行就市,优质优价。产品税和所得税按规定计征,免征调节税。
6.对原来经济效益好,一九八三年利润基数高的大、中型企业,在第二步利改税中,要从实际出发,适当调减基期利润或调节税,以鼓励先进,不鞭打快牛。
7.折旧基金的80%留给企业。按照原规定集中折旧基金的范围,省属企业由省集中20%,其它企业由省和地、州、市各集中10%。集中的部分,可用于技术培训和技术改造的前期费用,主要部分应采取贴息贷款的办法用于扶持优质名牌产品的发展、新产品的开发和节能改造等

8.对一些社会效益大而产品微利的企业,其技术改造和改建扩建项目的资金,可由各级经委和主管部门采取贴息贷款的办法解决,项目由银行会同主管部门负责审定。
9.技术改造项目中的土建费用,在投资总额30%以内的免征建筑税,超过的按土建投资总额征建筑税。

三、放宽小企业政策
10.转体经营的小型国营工业企业,应按集体企业的政策和办法进行经营和分配,除缴所得税外,不收承包费,折旧基金全留。区衔和乡镇小企业,可以承包或租赁给个人经营。
11.转体经营的小型国营商业企业,应按集体企业的政策和办法进行经营和分配,除缴所得税外,可视不同情况适当收取租赁费。鼓励适宜于分散经营的小型国营商业、饮食业和服务业承包、租赁或转让给个人经营,基层供销社的门店也可试行租货经营。少数民族地区的民贸企业,
转体后继续按原规定给予优惠照顾。
12.对十七个省辖市和县级市的粮店实行“核定批零差价、独立核算、照章纳税、自负盈亏”的办法。对农村食品站和城镇肉食店、蔬菜店,由公司统负盈亏改为由基层站、店独立核算、直接交税、自负盈亏。调整核算单位后,符合小企业标准的,要按小企业对待。
13.二轻集体企业的固定资产折旧基金,全部留企业使用。上级联社收取的合作事业基金占企业税后利润的比例,由现在的20%改为15%。
14.采取集资、银行贷款、大中型企业扩散产品、联合经营以及按规定实行减免税收等办法和优惠政策,大力支持街道、乡镇企业以及家庭工业、联户企业的发展。
15.无论大、中、小型企业,都要普遍推行厂长(经理)负责制和任期制。采取民主推荐候选人和过“三关”(发表治厂纲领、进行考试、举行答辩)的办法,选拔厂长(经理),并建立以厂长(经理)为首的生产指挥系统,对企业全面负责。

四、鼓励企业降低成本和开发新产品
16.对工业企业实行降低成本奖,商业企业实行节约费用奖,在上年实际基础上,按照企业原有管理水平的高低加以合理调整,作为基数,从降低部分中提取5一10%作为奖金,不计入奖金总额。
17.煤炭、石油实行定量供应,节约归己,超用不补。实行计划用电,按线管电,联片承包。在电价总水平不提高的前提下,按丰水期和枯水期、白天和黑夜等不同情况,实行不同电价。能源的分配计划和节约计划要一同下达,定期检查,坚决兑现。
18.企业扩大名优产品批量生产所需固定资产贷款,银行要优先安排,分别由各级经委、计委和有关部门贴息。获金银质奖的贴息20—50%,获部省优的贴息10—20%。使用贴息贷款的期限为两年。
19.经国家经委、科委和财政部鉴定确认、具有国内先进水平的新产品,从试制品销售之日起免征产品税、增值税三年。经授权单位鉴定确认,具有行业或省内先进水平的新产品,从试制企业销售之日起免征产品税、增值税一至二年。免税期间企业有权自行定价销售。新增收入一年
内全部留给企业。
20.企业的研制新产品费用、以租赁方式引进先进技术设备的租赁费用、进行技术开发所需五万元以下的设备购置费用,以及技术培训费用,均可列入成本。

五、鼓励企业发展联合
21.提倡以拳头产品为龙头组建经济联合体,其所属企业互相供应的配套产品和零配件,不重复征税。城市工业向街道、乡镇企业和家庭工业、联户企业扩散产品和零部件,实行专业化协作和联合经营的,也按此原则办理。
22.鼓励资金富余的企业向外企业投资,实行联合经营,外企业投资部分所得利润可免征所得税两至三年。
23.具有法人地位的联合经济实体,其技术改造贷款,经过批准可以税前还贷。
24.鼓励国营大中型煤矿、有色矿和其它非金属矿拿出自有资金、设备和技术,与矿区外围的小矿实行合股联营,联营体按集体企业的政策和办法经营,按股分红。
25.边远的独立小矿(工区),可以租赁给农民或职工开采。

六、鼓励更大胆地对外开放
26.国外和港澳地区来我省独资、合资或合作经营的企业,所得税免征两年,第三年起减半征收。
27.外省来我省独资办厂和投资参与技术改造,改建扩建的,从获利之日起,其所得利润免征所得税两至三年。省外投资部分在征税期间,所得税可划交该省市。
28.对外贸易实行进出口代理制。生产企业有权参加对外洽谈、出国考察和推销,有权自行选择外贸公司委托办理进出口业务。大型企业经过批准,可以直接对外。
29.与国外结成友好关系的城市,可以同对方在一定范围内直接进行贸易。
30.除原油、成品油以外,对企业的其他出口商品,一律退还生产环节的产品税和增值税。对退税后仍然亏损,但有发展前途的出口商品,可按规定从出口调节税中给予扶助,企业也可以申请使用各种扶持出口商品的信贷。
31.对大部分进口商品实行国内价与国际价格挂勾,高来高去,低来低去,盈亏由订货单位自负。
32.企业同外商搞来料加工和来件装配所得工缴费的外汇额度,除按规定应上缴国家的以外,其余部分均留给企业。
33.有关部门要选定项目积极向主管部门和财政部提出申请,争取世界银行贷款。中国银行的外汇投资用于开发性生产和技术改造所实现的利润,允许银行从税前分红。
34.各级、各部门、各单位都必须安排相当的人力、财力和物力,按照行业规划,分清主次缓急;切实做好建设项目的前期工作,为争取项目上马和引进外资作好充分准备。

七、搞活交通邮电事业
35.鼓励各方面力量办交通。凡取得法人资格、建设资金落实、建设项目和设计任务书经过批准的单位和个人,都可以采取投资、合股、贷款(包括投工)等方式,新建或改建公路、桥梁和渡口,并允许收取过桥、过渡费和“断头路”的过路费,收费标准由项目批准部门核定。
36.积极推广“民工建勤、民办公助”改建扩建国道、省道的办法,凡基本达到二级公路标准的,由省交通厅给予补助。
37.将省汽运局、航运局等运输部门改为企业性公司,公路局工程处改为公路桥梁建设公司,航运实行港航分管,都要办成经济实体。
38.为加强交通建设的实力,对交通系统专业车队的车辆适当提高按营业额提取养路费比例。其它社会车辆的养路费也适当提高,即吨车月收费由八十五元调整为一百零四元。今后不再从公路养路费中提取能源交通基金。
39.鼓励各地、各部门、国营企事业单位、集体个体经济单位以集资、联合等形式兴办邮电通信。集资经营的可以按股分红。

八、搞活商品流通
40.办贸易中心要国营、集体、个体,商业、工业、农业一齐上,实行多种形式,打破行业界线,开放经营。采取入股、集资、银行贷款等办法,加强设施建设。
41.广泛开展工商、农商,商商、本地商业和外地工农商企业联营,建立新型产销关系。在同等条件下,要优先销售省内工业产品,为多得回扣而滥进质次产品造成积压损失的,应追究领导和当事人责任,并赔偿损失。
42.敞开城门,鼓励集体、个体包括鼓励农民自理口粮进城兴办商业、饮食业、服务业、修理业和其它企业。各地应修建一批商业设施,租赁给他们经营。
43.城市建设要执行按建筑面积的7%搞商业服务设施的规定。繁华地段现有临街建筑物的底层原则上要腾出来兴办第三产业,对外开放。超过规定期限不办网点的,可由城建部门适当收费,用于发展第三产业。

九、搞活科技和其它事业
44.科研单位要普遍推广有偿合同制和对内课题承包制,开发性科研单位要逐步实现经费自理。提倡开放技术市场,实行技术有偿转让和技术商品化。
45.良种场、苗圃、植物园、自然保护区和畜牧兽医站等事业单位,都要按企业办法管理,逐步实现经费自理。
46.科研、专业技术人员和教师,在严格履行岗位责任制、完成本职工作任务的前提下,可以利用业余时间从事力所能及的其它工作,为社会服务,其收入归己。

十、搞活用好银行和其它社会资金
47.各地要发挥银行作用,充分运用银行贷款搞建设,把钱用活。对快贷快收、多收多贷、支援建设搞得好的基层银行,各级政府可予奖励。
48.各级政府要建立综合部门和财政、银行、审计等单位参加的资金调度联席会议制度,编制社会综合资金计划,及时引导各渠道资金,将别是银行资金的合理使用。
49.企业可以采取用户投资、带人投资、带料投资、补偿贸易、预付贷款、职工集资等多种形式,实行集股经营。经过批准,可以发放股票。

十一、坚决贯彻按劳分配原则
50.把职工的劳动报酬同劳动成果的好坏、 企业经济效益的高低以及对国家贡献的大小挂起勾来,只要不搞歪门邪道,又保证国家得大头、企业得中头、个人得小头,就可实行奖金上不封顶,并实行下不保底、内部不拉平。奖金额不超过四个月工资的,不征奖金税。
51.各地对所属企业,凡适宜实行工资总额同上交税利挂勾的,都可按上年基数,加以合理调整,实行上交税利工资率,根据企业的不同情况,一户一率,由主管部门和劳动、财政部门共同核定。各地要经过试点,取得经验,积极推广。由于推广这一办法要有一个过程,其计算日期
均可从一九八五年元月开始。
52.对微利和亏损企业,可实行上交税利递增或递减包干,超收全留,一定几年不变。
53.有些企业经过批准,可以实行单位产量工资含量包干。实行单位产量工资含量包干的,包干工资可以全部进入成本。
54.企业要建立健全以承包为主的多种形式的经济责任制,坚决贯彻按劳分配原则,拉开工资、奖金档次。凡是适宜计件的,可以搞计件工资。
55.企业要发动职工群众制订近期和远景发展规划,留足各项基金,为加强技术改造,扩大再生产和逐步实行自费工资改革创造条件,决不能只顾眼前,搞分光吃光。各级审计、财政和劳动人事等综合部门要热情支持改革,并加强检查监督,按照政策规定,该放的坚决放宽,该管的
坚决管住管好。

十二、增强地方财政活力
56.省对自治州、省辖市,对各行署所辖县市改财政收入总额分成为递增包干,超收全留,欠收不补,一定五年不变。自治州和省辖市亦应对所属县市实行这一体制。
57.近几年集中力量重点扶持自治州和新晃、麻阳等十二个贫困县努力改变面貌,同时对其它贫困县采取不同形式,帮助发展经济,开辟财源。
58.让(镇)财政和基层税收部门掌握一定的周转金,大力扶植区街、 乡镇企业以及家庭工业、联户企业的发展。
59.财政投资性支出,由无偿改为有偿。支农资金改为周转金。财政给建设银行的基建投资,拨款改为贷款后,收回贷款的使用权由财政、建行协商确定。财政也可以向企业投资合营。
60.严格控制行政费的增长,推行支出包干、超支不补、结余留用的办法。严格控制用事业费扩充编制。对国家拨款的科研、设计等事业单位,改为收支差额补助逐步过渡到自收自支,经费自理。



1984年12月30日