民法总则在婚姻法中的适用问题

王礼仁


　　“亲属法有其特殊性质，而与债法、物权法大有径庭，尤其与民法总则之关系究应如何适用，殊堪研究”。[1]亲属法究竟是否适用民法总则（我国目前是《民法通则》），“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[2] 实际上，这个问题不仅对研究亲属法者“压得透不过气来”，对司法工作者更是“压得透不过气来”。可以说，它是司法工作者所遭遇的一条迎面而来的“拦路虎”，也是影响司法统一的一个最大障碍源。在司法实践中，由于对民法总则能否适用婚姻法理解不同，其判决结果则大相径庭。如同是欺诈婚姻，适用民法总则，婚姻则无效；不适用民法总则，婚姻则有效。

　　从我国现有的著作来看，对民法总则与婚姻法关系的研究，往往限于作一些空泛介绍，对一些具体问题尚缺乏深入检讨，更没有形成对司法实践具有指导价值的“共识性理论”。由于缺乏具体理论的指导，民法总则适用婚姻法的问题，是目前司法实践中最为混乱的一个问题。因而，加强民法总则与婚姻法关系的研究，解决民法总则在婚姻法中具体适用问题，已成为当前法学理论和司法实践亟待解决的问题。

　　民法总则中的行为之能力、意思表示虚假、欺诈、错误、代理、附条件或期限、善良风俗等，是否适用婚姻法以及如何适用婚姻法，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中作了比较详细的论述，限于篇幅，这里先就意思表示虚假、错误等在婚姻法中的适用问题，作一些简要介绍。

一、民法总则中虚假意思表示之规定在婚姻法上的适用

　　虚假意思表示，又称“意思表示不真实”，是指当事人故意将真实意思隐藏而作虚假表示。故意虚假意思表示，包括心中保留与通谋虚假。何为“心中保留”，因其称谓不同，而有不同的表述。在德国，称心中保留为“意思保留”或“真意保留”，谓表意人自知其非真意，故而为非真意之意思表示。台湾地区学者史尚宽认为，“称为心中保留者，谓保留真意于心中，而未与相对人通谋也”。[3]我国大陆有学者称心中保留为“真意保留”或“单独虚伪表示”，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。[4] 所谓“通谋虚假”，又称虚伪表示、伪装表示或假装行为，指双方当事人均为虚假表示，并有通谋的事实，即双方合谋，共同使其意思表示不真实。

　　关于心中保留与通谋虚假的效力，在外国的民法中有明确规定，如德国民法第116条 、第117条分别对“真意保留”和“虚假行为”的效力作了规定。我国台湾地区“民法”第86条（心中保留）、第87条（通谋虚假）也有规定。根据德国和我国台湾“民法”的规定，对于“心中保留”，在相对人明知时，不发生效力。通谋虚假，原则上不生效力，但其不得对抗善意的第三人。[5]大陆民法没有“心中保留”、“通谋虚假”的规定，但《民法通则》第55条第（二）规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一） 行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”从民事法律行为应当“意思表示真实”的规定看，大陆民法是禁止心中保留或通谋虚假的。但对于心中保留或通谋虚假的效果如何，法律没有规定。理论上一般认为，基于真意保留所为之民事行为，原则上发生效力，但该真意保留为相对人明知时，民事行为应不发生效力。对于通谋虚假，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。[6]

　　那么，民法总则关于“心中保留”、“通谋虚假”效力，能否适用身份行为，在理论上有不同看法。台湾地区多数学者认为，婚姻尊重当事人的意思自治，结婚之要件，须当事人具有真正结婚之意思，并将之表现于外者，结婚始生效力，若不具真正结婚意思如心中保留、通谋虚伪意思表示，欠缺结婚意思，婚姻当然无效。[7] 如高凤仙先生认为，心中保留离婚为无效。[8]史尚宽先生则认为，心中保留为他方配偶所明知为无效。[9] “心中保留及通谋虚假，并没有如德国、日本有足以排除民法总则适用之充分及明确规定”。[10]根据上述观点，“心中保留”、“通谋虚假”则适用民法总则。但戴东雄先生 有不同看法，他虽然也认为心中保留、通谋虚伪意思表示可以撤销，但其理由不同。他认为：总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用于亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现，此类行为也构成可撤销或无效。但是，可撤销或无效的原因并非像总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然，而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。[11]

　　日本学者栗生武夫则认为，婚姻关系不能适用民法民法总则。“于交易契约，许其为虚伪无效之抗辩；而于婚姻，则禁止虚伪无效之抗辩，与禁止心中保留之抗辩同。盖依方式公然缔结之行为，不能因私的密约左右其效力”。[12] 栗生武夫认为：从日本民法的规定看，“系特别限定无效及撤销之情形，而此限定情事，不得揽入‘心中保留’”。[13] “ 一旦依方式表示婚姻意思以后，即无提出非真意抗辩之余地，纵令相对人为恶意，表意人亦不能不为表示所拘束 ”。[14] “关于婚姻，则绝对不许心中保留之对抗。故意提出反于真意之婚姻呈报者，纵属无心，亦不能不与相对人结夫妻”。[15]

　　我们认为，心中保留或通谋虚假系在财产法上适用的规则或原理，于身份行为或身份关系则不能适用。也就是说，心中保留或通谋虚假，在身份行为中，不能简单地认定为无效或撤销。对于一方有“心中保留”的结婚或离婚行为，不论相对方是否知道，均不能撤销。对于通谋虚假的婚姻，也不能适用民法总则认定为无效。因为身份行为重在身份事实和必要法律程式，应当采取表示主义。否则，就会影响公示的效力和婚姻的安定。最高人民法院《关于陈建英诉张海平“假离婚”案的请示报告的复函》认为，通谋虚假离婚有效，也体现了这一精神。总之，心中保留或通谋虚假在身份关系中原则上不能适用。

　　但应当注意的是，对于不组成家庭的假结婚，有些国家的民法规定为无效婚姻或可撤销婚姻。如德国民法第1314条2款5项、[16]瑞士民法第120条、[17]意大利民法第123条、[18]格鲁吉亚民法第1145条即是。

　　对这种情况，我国婚姻法并没有规定为无效或可撤销婚姻。那么，对此应当如何处理呢？我们认为，可以变通处理，即按婚姻不成立处理。如崔某1987年与妻子结婚，1997年为了给小姨子办城市户口，妻子逼着崔某与小姨子领了结婚证。但双方并无夫妻生活。对此，可以认定双方无结婚真意，亦无共同生活事实，其婚姻不能成立。这样认定，可以避免与我国法定无效婚姻相冲突。同时，对于不组成家庭的假结婚，在认定婚姻是否成立时，可以借鉴格鲁吉亚民法的规定，[19]即双方既没有结婚的真意，也没有共同生活事实者，其婚姻不能成立；双方虽无结婚真意，但有共同生活事实者，则不影响婚姻的成立。

二、民法总则中意思错误之规定在婚姻法上的适用

　　意思错误，就是意思表示错误，民法上所谓意思表示，就是指要获得一定法律后果意思的外部表达。意思错误，就是因理解或判断错误而发生的意思表示错误，导致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。

　　意思错误的民事行为，各国民法一般规定可以撤销，如德国民法第119条 、日本民法第95条。台湾地区“民法”第88条、第89 条也规定意思错误可以撤销。大陆民事立法未对意思表示错误作出专门规定，但民法通则第55条第（二）项规定，民事法律行为应当“意思表示真实”。第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的”，“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。我国民法上的“重大误解”，实际上就是意思错误。

　　关于婚姻意思错误的效力问题，《瑞士民法典》第124条、[20]《德国民法典》（第1314条、1315条、1316条）[21]、澳门民法第1504条，[22]都规定可以撤销其婚姻。《菲律宾共和国家庭法》第35条、[23] 《日本民法典》第742条、[24]《意大利民法典》第122条，[25]则规定为婚姻无效。

　　我国婚姻法没有关于婚姻意思错误效力的规定。从我国目前的主流观点和司法实践看，对婚姻意思错误，一般都按民法通则的重大误解处理，即撤销婚姻。我们认为，这种观点和作法值得商榷。

　　婚姻意思错误的内容很广，包括：1.“人之同一性”错误，如将甲误认为乙。2.“人之性质”错误，即对婚姻当事人的身份或品质认识错误，诸如社经地位、学历、健康状况、道德素质等认识错误。3.对行为性质认识错误，即把婚姻行为误认为非婚姻行为等。4.在离婚错误中，还包括对离婚原因认识错误（如误认为对方有婚外情，但离婚后发现属于认识错误，对方并没有婚外情）。

　　我们认为，身份关系注重事实，在一般情况下，宜采取表示主义，而不从意思主义，故应以身份行为意思错误为有效。但在认识错误中，关于“人之同一性”有错误时，不能认为婚姻有效。同时，为了避免与法定无效婚姻相冲突，“人之同一性”有错误，也不能按照无效婚姻或可撤销婚姻处理。在我国，婚姻当事人之“同一性” 错误，因其双方无结婚合意，可认定其婚姻不能成立。关于“人之性质”错误，应当认定婚姻为有效。否则，误认为他人未婚或富翁，而实际上是已婚或不是富翁，婚姻即可撤销。这不符合婚姻的特点。总之，婚姻意思错误，不能直接适用民法总则关于意思错误的规定处理。

　　应当注意的是，尽管一些国家规定婚姻意思错误无效或可撤销，但婚姻无效或可撤销与民法总则中的无效或可撤销并非同一原理。因此，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，“有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。”[26] 迪特尔·梅迪库斯在谈到撤销权范畴的界定时说：“《婚姻法》第31条至第34条也为婚姻（Ehe）规定了一些撤销事由。这些事由虽然在很大程序上与第119条、第123条规定一致，但是婚姻法对程序和法律后果作了完全不同于第142条及以下条款的规定。因此，《婚姻法》使用的术语也不是“撤销”（Anfechtung）婚姻，而是解除（Aufhebung）婚姻。因此，一般的撤销规则对此不适用”。[27]

　　台湾学者戴炎辉、戴东雄先生也认为，民法总则关于错误之规定（第88条），亦不能适用亲属法。根据戴先生的观点，“在身份行为，关于‘人之同一性’有错误时，则因意思之不一致而无效，非仅可撤销而已；倘系关于‘人之性质’错误，亦应适用亲属法规定（民997条、引不告知重要事项而为欺诈），或类推适用亲属法规定”。[28]应当指出的是，台湾亲属法规定欺诈姻可以撤销，因而，对于婚姻意思错误中“人之性质”错误，直接按照欺诈婚姻或类推处理，是完全可以的。但我国婚姻法没有欺诈婚姻可撤销的规定，对于“人之性质”错误，按可撤销婚姻处理，缺乏法律根据。在我国，除了“人之同一性”错误可以作为婚姻不成立处理外，对“人之性质”错误，除非有法定无效婚姻情形，应当按有效婚姻处理。

【注释】
[1]史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰图书有限公司，1980年6月四版，史尚宽先生自序。
[2] 陈棋炎《亲属、继承法基本问题》，台湾瑞明印刷厂1980年版，第1 —2页。
[3]史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第340页。
[4]王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月1版，第105页。
中国保险监督管理委员会


关于印发《中国保监会保险社团组织管理暂行办法》的通知
保监发〔2001〕152号

各保险行业协会、保险学会，各保监办：

　　现将《中国保监会保险社团组织管理暂行办法》印发给你们，请认真遵照执行。本办法自2001年9月1日起生效。随文所附《保险社团组织情况表》，请各保监办于2001年8月底以前报中国保监会办公室。

　　

　　附件：保险社团组织基本情况表

　　

　　二OO一年八月十四日

　　

中国保监会保险社团组织管理暂行办法

　　

第一章 总则

　　

　　第一条 为加强对保险社团组织的管理，根据《社会团体登记管理条例》及国家有关规定，结合保险社团组织实际，制定本办法。

　　第二条 保险社团组织是指保险机构、保险从业人员及其他相关人员自愿组成，按照其章程开展活动的非营利性保险行业自律性组织和保险学术研究组织。

　　第三条 保险社团组织必须遵守国家宪法、法律、法规和相关规章政策，维护国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会共同利益以及其他组织和公民的合法权益，遵守社会道德风尚。

　　第四条 保险监管机关是保险社团组织的业务主管单位。全国性保险社团组织由中国保险监督管理委员会负责主管。经省、市、自治区政府授权，区域性保险社团组织由中国保险监督管理委员会派出机构负责主管。

　　第五条 保险监管机关对保险社团组织履行下列监督管理职责：

　　（一）负责保险社团组织筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查工作；

　　（二）负责指导保险社团组织的思想政治工作、党的建设，并对研讨活动、对外交往、接受境内外捐赠资助进行审查；

　　（三）监督、指导保险社团组织遵守法律法规和规章制度，依据其章程开展活动；

　　（四）负责保险社团组织年度检查的初审工作；

　　（五）协助登记管理机关和其他有关部门查处保险社团的违法违规行为；

　　（六）会同有关机关指导保险社团组织的清算事宜。

　　

第二章 成立登记

　　

　　第六条 申请成立保险社团组织，必须经过保险监管机关审查批准后，再向登记管理机关提出登记申请。

　　第七条 筹备保险社团组织，发起人必须向保险监管机关提交以下资料：

　　（一）筹备申请报告。

　　（二）发起人和拟任负责人（含会长或理事长、副会长或副理事长、秘书长等）的基本情况（个人简历、学识水平、业务能力、资格证书等）。

　　（三）章程草案。

　　（四）保险监管机关要求提交的其他材料。

　　第八条 保险监管机关自收到前条所列全部资料之日起30日内，应作出批准或不批准的决定；不批准的，应当向发起人说明理由。

　　第九条 保险社团组织的章程应当包括下列事项：

　　（一）组织名称、住所。

　　（二）宗旨、业务范围和活动地域。

　　（三）会员资格及其权利、义务。

　　（四）组织机构及其职责。

　　（五）负责人（含会长或理事长、副会长或副理事长、秘书长等）的条件和产生、罢免的程序。

　　（六）经费来源、资产管理和使用的原则。

　　（七）章程的修改程序。

　　（八）终止程序和终止后资产的处理

　　（九）应当由章程规定的其他事项。

　　第十条 保险社团组织的会长（理事长）、副会长（副理事长）、秘书长候选人应由理事会推荐并报保险监管机关审核同意后，交会员代表大会表决通过。

　　第十一条 保险社团组织在登记管理机关登记后，应在5个工作日内向保险监管机关备案。

　　

第三章 变更登记、注销登记

　　

　　第十二条 保险社团组织变更名称、章程、主要负责人、办公地址等，应经保险监管机关审查同意后再报登记管理机关办理有关变更手续。

　　第十三条 保险社团组织章程的修改，应事先征求保险监督机关的意见，经理事会表决通过，报会员大会或者会员代表大会审议；经会员大会或者会员代表大会表决通过的章程，须报保险监管机关审查同意后，方可报登记机关核准。

　　第十四条 保险社团组织在保险监管机关备案的事项发生变更的，应在变更事项发生5个工作日内报保险监管机关备案。

　　第十五条 保险社团组织的会长（理事长）、副会长（副理事长）由会员单位在职主要负责人兼任的，该在职主要负责人调离原单位（或原推荐单位）和原岗位，保险社团组织应在其离岗后30日内召开全体理事会议，确定代理人选，并根据章程的规定确定新的拟任人选，经保险监管机关批准后，报社团登记机关备案。

　　第十六条 保险社团组织有下列情形之一的，须经保险监管机关审查同意后，向登记管理机关申请办理注销手续。

　　（一）完成保险社团组织章程规定的宗旨的；

　　（二）自行解散的；

　　（三）分立、合并的；

　　（四）由于其他原因终止的。

　　第十七条 保险社团组织在办理注销登记前，应在保险监管机关与有关部门的指导下，成立清算组织，完成清算工作。清算期间，保险社团组织不得开展清算以外的活动。

　　

第四章 监督管理

　　

　　第十八条 保险社团组织应当建立健全理事会、会员代表大会等组织机构和内部各项管理规章制度。

　　第十九条 保险社团组织的会长（理事长）原则上只能担任一届，每届二年；最长不得超过两届。保险社团组织的会长（理事长）、副会长（副理事长）一般由会员单位在职主要负责人兼任。

　　保险社团组织的秘书长原则上应为专职，最长任期不得超过两届，因特殊情况需延长任期的，须经三分之二的会员代表表决通过，并报保险监管机关批准后方可任职。保险社团组织的秘书长由离、退休老同志担任的，原则上年龄不得超过65周岁。

　　第二十条 保险社团组织应将其公章样式、银行帐号、《社会团体法人登记证书》复印件、内设的各部门负责人的基本情况和身份证明等报保险监管机关备案。

　　第二十一条 保险社团组织可吸收其活动地域范围内的其他社团组织作为团体会员。

　　第二十二条 保险社团组织有3名以上中国共产党员的，应当建立中国共产党的组织，其组织关系挂靠保险监管机关；有挂靠单位的，其组织关系可维持不变。

　　第二十三条 保险社团组织的资产来源必须合法。任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用保险社团组织的资产。

　　保险社团组织的经费，以及开展章程规定的活动按照国家有关政策规定所取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动，不得在会员中进行分配。

　　保险社团组织接受捐赠、资助，必须符合章程规定的宗旨和业务范围，必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。保险社团组织必须及时向保险监管机关报告接受、使用捐赠、资助的有关情况，并应当将有关情况以适当方式向社会公布。

　　第二十四条 保险社团组织每年初应向保险监管机关报送其上年度财务决算报表和本年度财务预算计划。

　　第二十五条 保险社团组织必须执行国家事业单位的财务管理制度，接受财政部门的监督。保险社团组织接受社会捐赠、资助的，应事前向保险监管机关报告，并接受审计机关的监督。

　　第二十六条 保险社团组织换届或变更法定代表人之前应当进行财务审计，并将审计结果报保险监管机关。

　　第二十七条 保险社团组织必须严格遵守国家外交政策和外事纪律，开展国际研讨、出国考察、外派培训等重大活动，必须报经保险监管机关批准。

　　第二十八条 保险社团组织应于每年1月31日前向保险监管机关报送上一年度的工作报告和本年度工作计划。

　　工作报告的内容主要包括：本保险社团组织遵守法律法规和国家政策的情况、按照章程开展业务活动的情况、依照本办法履行登记手续的情况、人员和机构变动的情况以及财务管理的情况。

　　

第五章 罚则

　　

　　第二十九条 保险社团组织在申请筹备时弄虚作假、骗取同意筹备的，或者自同意筹备之日起1年未开展活动的，由保险监管机关移交登记管理机关予以撤销。

　　第三十条 保险社团组织有下列情况之一的，保险监管机关视情节轻重，移交登记管理机关给予警告、责令改正、停业整顿、责令撤换负有直接责任的相关人员、直至予以取缔等处理；构成犯罪的，移交有关部门追究其刑事责任。

　　（一）涂改、出租、出借《社会团体法人登记证书》，或者出租、出借社会团体印章的；

　　（二）超出章程规定的宗旨、业务范围和地域进行活动的；

　　（三）拒不接受检查或者不按规定接受监督检查的；

　　（四）不按规定程序办理变更登记的；

　　（五）违规擅自设立分支机构、代表机构的；

　　（六）从事营利性经营活动的；

　　（七）侵占、私分、挪用保险社团组织资产或者所接受的捐赠、资助的；

　　（八）违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受、使用捐赠、资助的。

　　第三十一条 未经批准，擅自开展保险社团组织筹备活动，或者未经登记，擅自以保险社团组织名义进行活动，以及被撤销的保险社团组织继续以保险社团组织组织名义进行活动的，保险监管机关移交登记管理机关予以取缔，没收财产；构成犯罪的，移交有关司法机关依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，移交有关司法机关依法给予治安管理处罚。

　　

　　附则

　　

　　第三十二条 本办法由中国保险监督管理委员会负责解释。

　　第三十三条 本办法施行前已经成立的保险社团组织，应当自本办法实施之日起依照本办法予以规范。

　　本办法颁布实施以前成立、业务主管单位不是保险监管机关的保险社团组织，符合本办法规定的，在本办法宣布实施之日起15日内向社团组织登记机关提出将主管单位变更为保险监管机关的申请；不符合本办法规定的，应规范合格后，再提出变更申请。

　　第三十五条 本办法自发布之日起施行。