个人出资“挂靠”集体的企业，究竟姓“公”姓私？
————从“橘红大王”两审败诉说起

厦门大学法律系99级邱媛


2002年3月12日，广东省高级人民法院对“化州市中药厂产权归属纠纷”一案举行了再审听证。申诉人是广东省著名的“橘红大王”陈大明。
1980年，刚刚从部队复员的陈大明在家乡自筹资开办了“化州县橘红制品厂”，由于当时国家有政策不允许私人办厂，陈大明便将工厂“挂靠”在化州县三街居委会，在工商部门注册登记中，企业的性质注册为“集体”。虽说企业名义上是集体的，可是陈大明始终将其视为自己的财产。从企业设立的第一天起，陈大明便投入了全部心血，在他的苦心经营下，工厂逐渐发展壮大。期间，陈大明未得到政府的任何资金支持，还向河西区缴纳了200余万元的挂靠管理费。
然而1998年5月31日至1999年1月18日间，陈大明化州市中药厂法定代表人的职务却被化州市河西区常委以中共化州市河西区委员会文件罢免，陈大明被迫退休，厂长则由区委副书记代理。
自己一手创办的企业一夜之间便与自己毫无瓜葛，陈大明怎么也想不通，难道“挂靠”的企业是集体的吗？陈大明坚信自己的权利受到了侵害，2000年2月5日，他向茂名市中级人民法院提起诉讼。然而，经过一审、二审，陈大明均失望而归。2001年11月，陈大明向广东省高院提起申诉。
“挂靠”是80年代特殊历史背景下的产物。在1998年3月24日，财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局印发的《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中提到“由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因。在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围”，该文将“挂靠”集体企业界定为“在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业”。
“挂靠”集体企业在工商注册管理中为集体所有制，而其实际的资金来源、管理模式、赢余分配、风险承担等通常与挂靠、被挂靠部门、企业（单位）、团体无关。在企业设立之初，设立者因“挂靠”而获得了原本无法取得的利益，另一方面，被挂靠方可以取得一定“挂靠费”，这一变通作法看似“双赢”，实则隐含了极大的危险，为日后企业产权纠纷埋下了隐患。本案就是一例。
那么在司法实践中应如何确认企业的性质呢？在我国，无论国有企业、集体企业还是私营企业、个体工商户其设立都需到行政管理部门进行登记注册，领取《企业法人营业执照》或《营业执照》，执照中的一栏记载了经营实体的性质。通常《企业法人营业执照》或《营业执照》是判断经营实体性质的最直接依据，但它并非最终证据。当执照记载不能真实反映企业所有制性质或对企业所有制性质产生争议时，就不可以单纯看执照记载了。
认定企业的性质，最关键的是注册资金（本）的来源和投资方式，其次是利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等。国家工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中指出“工商行政管理机关 。。。。。。。，要依法核实企业的经济性质或组织形式。。。。。。。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金（本）来源和投资方式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定，登记主管机关对申请人提交的登记材料进行审查，核定企业的经济性质或组织形式。”在国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1996]第262号）中有“重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式。”在工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中载有“集体所有制企业，特别是成立较早的集体所有制企业，由于历史的、政策方面等的原因，其产权关系不明确。。。。。。作为企业的登记机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质。。。。。。重新核定企业的经济性质，应当尊重历史，以事实为依据，。。。。。。。。。。”国家工商行政管理局关于处理个体合伙经营及私营企业所有集体企业《营业执照》问题的通知（工商企字[1987]第319号）中，要求“工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发〈城乡个体工商户管理暂行条例实施细则〉的通知》等有关规定加以纠正。司法机关在审判刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”
由此可见，我国对企业所有制性质的判定是重实质内容的。陈大明个人出资办企业，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，该企业所有制性质应为私营企业。河西区党委擅自更换企业法定代表人的行为侵犯了陈大明的权利。《中华人民共和国宪法》第十一条规定“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”国家工商行政管理局1993年4月28日印发的《关于促进个体经济私营经济发展的若干意见》中规定“依法保护个体工商户、私营企业的合法权益。制止对个体工商户、私营企业的财产进行‘赎买’、‘平调’等随意改变产权关系的错误做法。”
可见，随着市场经济的发展，国家对个私经济在国民经济中的重要作用已有较深的认识，并开始注意对个私经济的保护。个私经济如过街老鼠般人人喊打的年代早已一去不复返了。个私业主在私人财产权受到侵害时，应该勇敢地拿起法律的武器，维护自己的权益。
对于现存的“挂靠”集体企业，建议经营者尽快到工商行政管理部门重新办理登记，变更企业性质，以防止产权纠纷带来的讼争。

国务院


国务院关于同意建立全国打击走私综合治理部际联席会议制度的批复

国函〔2007〕50号


海关总署：
　　你署《关于建立全国打击走私综合治理部际联席会议制度的请示》（署缉发〔2007〕113号）收悉。现批复如下：
　　同意建立由海关总署署长任召集人的全国打击走私综合治理部际联席会议制度。联席会议不刻制印章，也不正式行文，请按照国务院有关文件精神，认真组织开展工作。
　　附件：全国打击走私综合治理部际联席会议制度

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 国　务　院
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年五月二十八日



附件：

全 国 打 击 走 私 综 合 治 理
部际联席会议制度

　　为贯彻落实《国务院关于进一步加强反走私工作的通知》（国发〔2007〕3号）精神，进一步强化反走私综合治理，加强部门间的协调配合，提高打击走私的整体效能，经国务院同意，建立全国打击走私综合治理部际联席会议（以下简称联席会议）制度。
　　一、主要职责
　　在国务院领导下，研究拟订反走私工作的重大政策措施，向国务院提出建议；协调解决反走私工作中的重大问题；指导、督促、检查各省、自治区、直辖市反走私综合治理工作。
　　二、会议成员
　　联席会议由发展改革委、公安部、监察部、财政部、国土资源部、铁道部、交通部、信息产业部、农业部、商务部、人民银行、国资委、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、环保总局、新闻出版总署、林业局、食品药品监管局、法制办、银监会、烟草局、文物局、外汇局和总政治部、总后勤部、海军、武警总部、高法院、高检院等31个部门和单位组成，海关总署为牵头单位。联席会议召集人由海关总署署长担任，联席会议成员为有关部门和单位负责同志。联席会议成员因工作变动需要调整的，由所在单位提出，联席会议确定。
　　联席会议下设办公室，办公室主任由海关总署党组成员、缉私局局长吕滨兼任，副主任由海关总署缉私局副局长李晓武、公安部二局副局长张京、工商总局公平交易局局长宁望鲁兼任。日常工作由海关总署缉私局（全国打击走私综合治理办公室）承担。
　　联席会议设联络员，由联席会议成员单位的有关司局负责同志担任。
　　三、工作规则
　　联席会议原则上每年召开一次例会。根据党中央、国务院领导的指示或工作需要，可以临时召开全体或部分成员单位联席会议。联席会议以会议纪要形式明确会议议定事项，经征求与会单位同意后印发有关方面，同时抄报国务院。
　　四、工作要求
　　各成员单位要按照职责分工，主动研究加强反走私工作的有关问题，积极参加联席会议，认真落实联席会议布置的各项任务。要互通信息、相互配合、相互支持、形成合力，充分发挥联席会议的作用。



全 国 打 击 走 私 综 合 治 理
部际联席会议成员名单

　　召集人：牟新生　　海关总署署长
　　成　员：毕井泉　　发展改革委副主任
　　　　　　郑少东　　公安部部长助理
　　　　　　李玉赋　　监察部副部长
　　　　　　廖晓军　　财政部副部长
　　　　　　贠小苏　　国土资源部副部长
　　　　　　胡亚东　　铁道部副部长
　　　　　　徐祖远　　交通部副部长
　　　　　　娄勤俭　　信息产业部副部长
　　　　　　牛　盾　　农业部副部长
　　　　　　高虎城　　商务部副部长
　　　　　　项俊波　　人民银行副行长
　　　　　　黄淑和　　国资委副主任
　　　　　　吕　滨　　海关总署党组成员、缉私局局长
　　　　　　董树奎　　税务总局党组成员、总经济师
　　　　　　钟攸平　　工商总局副局长
　　　　　　魏传忠　　质检总局副局长
　　　　　　张力军　　环保总局副局长
　　　　　　柳斌杰　　新闻出版总署署长
　　　　　　雷加富　　林业局副局长
　　　　　　惠鲁生　　食品药品监管局副局长
　　　　　　宋大涵　　法制办副主任
　　　　　　唐双宁　　银监会副主席
　　　　　　张　辉　　烟草局副局长
　　　　　　张　柏　　文物局副局长
　　　　　　邓先宏　　外汇局副局长
　　　　　　熊选国　　高法院副院长
　　　　　　朱孝清　　高检院副检察长
　　　　　　于善军　　总政治部保卫部副部长
　　　　　　温庆春　　总后勤部保卫部副部长
　　　　　　骆　源　　海军保卫部部长
　　　　　　刘红军　　武警总部副司令员