检察机关作为非法证据排除的主体之一，在修改后的刑事诉讼法中得以确立。充分发挥检察机关的法律监督在我国刑事诉讼中的作用，构建以检察机关为主体的非法证据排除规则，有助于在最大程度上发挥非法证据排除规则的价值和功能。因此，应规范检察机关排除非法证据的程序，建立健全检察机关排除非法证据的措施。

一、检察环节的非法证据排除

从理论上看，对侦查阶段获取的非法证据予以排除是侦查监督的重要内容，检察机关的审查批捕、审查起诉是检察机关开展侦查监督的关键环节和最直接途径。这一点早在2006年7月3日最高人民检察院印发的《关于在审查逮捕和审查起诉工作中加强证据审查的若干意见》(以下简称《意见》)得以明确体现。《意见》规定:“在审查逮捕、审查起诉工作中，对以刑讯逼供方式取得的犯罪嫌疑人供述、以暴力取证方式取得的证人证言和以威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，应当依法予以排除。”修改后刑诉法第54条和第55条也进行了相应的规定。将非法证据的排除提前至审查批捕环节和审查起诉阶段，对于尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误，及时维护诉讼参与人的合法权益，加强侦查监督，避免冤假错案，意义重大。但从实践角度来看，首先，从证据审查的复杂性和重要性来说，审查起诉阶段对非法证据排除的关注点要多于审查批捕阶段，因为大量的调查取证工作都集中在犯罪嫌疑人被羁押后的侦查阶段。其次，从证据审查的时间性来说，审查批捕的法定办案期限仅为七天，在短短的七天内要求承办人员通过阅卷、讯问犯罪嫌疑人，审查判断事实真相，甄别并发现非法证据，再通过一定的程序排除非法证据，显然难以达到预期效果。综上所述，笔者认为，对证据的合法性审查虽然包括审查批捕和审查起诉两个阶段，但审查起诉阶段承担着更为重要的非法证据排除职责。

二、排除非法证据的程序设计

1.启动程序。在启动方式上，可以采用依职权启动或者依犯罪嫌疑人申请启动两种方式。检察机关在审查批捕、审查起诉过程中发现并排除非法证据，本质上属于检察机关行使侦查监督权的范畴，修改后刑诉法第54条明确规定“发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除”因此，检察机关最主要的非法证据排除的启动方式当然是自行审查发现非法证据，即依职权启动。除此之外，根据修改后刑诉法第55条的规定，当事人亦有权发现非法证据并请求检察机关予以排除，即依诉权启动。检察机关应在受理审查批捕和审查起诉案件材料之初就必须明确告知当事人拥有申请排除非法证据的权利，并告知有关非法证据排除规则的含义及相关法律规定，排除非法证据的运作程序、效力等。在法定的审查批捕、审查起诉期间内，由有权提出排除非法证据请求的主体提出排除请求。

2.审查程序。在审查逮捕、审查起诉中如果有理由怀疑某一证据是非法证据的，应当立即向检察长汇报，由检察长决定是否开展必要的调查、核实工作。侦查机关应当提供证明被怀疑为非法证据具有合法性的证据，犯罪嫌疑人、被害人以及他们委托的人、有关机关、组织可以提供非法取证的证据，检察机关可以收集取证行为违法的证据。只要有证据证明侦查机关的取证行为违法，就应当认定以该行为获取的证据为非法证据。在收集相应的证据后，承办检察官应当提出是否为非法证据，是否排除使用的意见。

3.决定程序。对于侦查机关获取的证据，检察机关审查批捕或审查起诉的承办人员认为该证据属于非法证据应当予以排除的，经科室讨论后由分管检察长决定;但相关证据对于案件具有重大影响的，应当报请检察长决定;检察长难以作出决定的，应提交检察委员会讨论决定。

4.救济程序。检察机关在作出非法证据排除决定后，应当告知侦查机关、反映非法取证的人和机关、组织。对于检察机关作出不予排除决定，而申请人不服的，申请人可以在审判阶段继续提出，由法官予以裁决，但此时的举证责任将转移到公诉机关;对于检察机关确认侦查人员存在违法行为，进而宣告证据无效，侦查机关有权提请复议一次，对复议决定仍不服的，可以要求将该“非法证据”提交法院裁决。

三、非法证据排除的配套机制

1.引导侦查机制。提前介入引导侦查实际上早已在实践中全面展开，但是，当前的提前介入，其着眼点主要在于侦诉形成合力，强化打击犯罪的力度，没有切实体现出检察机关提前介入引导侦查排除非法证据、保障人权的机制功能。非法证据排除意义下的引导侦查机制不同于传统的提前介入引导侦查，其基础定位是从过去与侦查机关形成合力向侦查行为合法性的监督者进行实质性转变，通过强有力的侦查监督制约侦查机关潜在的非法取证行为，严格监控证据的合法性，在第一时间排除非法证据。

2.涉嫌非法证据听证机制。检察机关就非法证据问题进行审查与决定，不能凭主观臆断，不仅应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，而且应当听取侦查机关的意见。而上述各方面意见的提出应当在一个公开的平台上进行，防止对检察机关工作不透明的质疑，从而体现出最后决定的公正性。因此，有必要通过建立涉嫌非法证据听证程序，为侦查与辩护方就证据合法性问题发表意见提供平台。当然，所有涉及证据合法性的案件都适用公开听证程序显然不符合诉讼效率，这就要求检察机关在逐步探索的基础上，合理界定听证范围，规范听证组织和听证程序。

3.瑕疵证据转化机制。检察机关从追诉犯罪的角度出发，应当建立瑕疵证据转化机制，即对不同类的瑕疵证据建立相应的补救措施。对于客观真实，但轻微程序违法的言词证据，如未尽告知义务、侦查人员未签名等，可以经相关犯罪嫌疑人、被害人、证人确认后补充完善或重新制作。对于未严格遵守法律规定收集的物证、书证等实物证据，检察机关应根据证据在案件证明中所起的作用权衡决定补充完善或重新取证。(作者单位:河南省陕县人民检察院)
应当如何制止突击抢建？

刘建昆


　　近来新型农村社区建设中，部分出现了突击抢建的风潮，地方政府称之为“私搭乱建”或者“违法（章）建筑”，我不愿意使用这两个词语，因为在现有法制条件下，在农村以法定程序全面甄别认定“违法建筑”根本是不现实的，因为没有足够的法律依据，尤其是对在自己合法宅基地内的房屋改善、搭建厢房平台等，法律并没有严格禁止。

　　面临拆迁，突击抢建，明显属于劳民伤财，群众出于自身利益考虑，增加建筑面值，求的更多的补偿，情有可原；但是我本人并不支持这些做法。然而这些情况的出现，政府在政策制定、法律执行有着不可推卸的责任。

一、应该在指定度域内公告禁建。公告禁建是制止抢建的必要辅助手段。公告是对外发生法律效力的行政行为，而内部会议则不具有行政行为法律效力，这事一个浅显的法理。在台湾地区，因为农村社区建设而事实区段征收之前，凡是涉及城市规划的地区，以“新订、扩大或变更都市计划”为由，得禁止该地区内一切建筑物之新建、增建、改建，并禁止变更地形或大规模采取土石”，时间不超过两年。在规划制定完成之后，区段征收预备作业阶段，也必须实施“建筑改良物禁止事项之报核及公告”期限为一年六个月。这样，就可以对禁建区域实施最长三年半的禁建，使违章建筑的认定和处理有了法律依据。另外，台湾地区在都市更新（旧城改造）、市地重划的请详细下，也有相应的公告禁建措施。

　　在这方面，我国个别地方如广州，已经注意到了这些问题，规定“地方政府建设通告或征收土地预公告发布后，被拆迁人应当立即停止建房、迁户、装修等相关活动”，也是以公告为准。而山东省并无相关规定，这种法律空白，必须填补。

二、必须合理制定补偿政策。对于集体土地房屋拆迁补偿，国家没有相应的统一规定，各地方自行立法。在山东省，《山东省城市房屋拆迁管理条例》仅规定“因城市建设需要使用城市规划区范围内的集体土地，应当依法办理土地征收手续，拆迁该集体土地上房屋的补偿安置标准应当和同一区位国有土地上房屋拆迁补偿安置标准相一致。”而对于农村非规划区房屋拆迁补偿基本上是法规空白。尤其是“新型农村社区建设”引发的拆迁的法律性质与征收拆迁不完全一样，属于“权利人自行改造”的范畴。但是，制定合理的补偿标准，对于制止突击抢建十分关键。

　　集体土地房屋的拆迁而言，首先应该补偿的根本不是房屋，而是宅基地使用权。由于我国农村土地实行集体所有制，宅基地使用权是一种用益物权，这种用益物权是广大农村群众的安居问题的根本。至于房屋，应该是附属于宅基地使用权的地上改良物，二者应该分开补偿。我国长期以来形成的拆迁政策是，土地使用权别有意无意的忽略，仅补偿地附着物，这就造成了一到征地或者拆迁，各地抢种、抢建问题十分严重。在发达国家和地区，往往规定“征收土地时，其土地改良物（即房屋等建筑物）应一并征收”。对于地上附着物一般仅补偿其重建成本价格。也就是说，按照主要土地面积标准补偿，地上房屋建或者不建，对于补偿影响有限。无利可图的情况下，谁还会去抢建？

　　改善农村居民居住条件，推进城乡一体化进程，自然是一件好事，但是一项具体的行政措施出台之前，应当反复思量，细致准备，以科学合理的政策措施引导群众，否则，就要出现矛盾纠纷、弊病和后患。“头疼医头，脚疼医脚”式的行政，应该竭力避免。

二○一○年七月三日


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