论民事诉讼中的财产保全
钱贵
财产保全财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时,财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看,是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因,使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况,在诉讼前或者诉讼中做出裁定,对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施,限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行,保护一方当事人的合法权益,在我国民事诉讼法中,对财产保全做出了明确的规定.
一 财产保全的种类
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全,根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
(一)、涉外财产保全
涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全,所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全,是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点:
1、启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中,当事人可以申请保全措施,人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全,只能有当事人申请采取保全措施,人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请,也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。
2 、诉前保全后,申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后,申请人应在15日内向人民法院起诉,涉外诉前保全措施采取后,申请人提起诉讼的期限为30日,而不是15日。
3 、对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后,一般不需要第三者监督,涉外财产保全措施采取后,一般应交有关单位监督。
在我国民诉讼法中只所以这样规定,主要是为了保护申请人的利益,尊重当事人的意志,即有申请就可提供保全,不驳回申请,不主动进厅干预。另外,对诉前的保全,以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。
涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中,常涉及财产的扣押和船舶的扣押,如扣押后无人监督,很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生,《民事诉讼法》第255条规定:“人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用有被申请人承担。”
(二)、国内财产保全
在我国现行民事诉讼法颁布之前,没有在法律上确立诉前保全制度,.而在实际生活中,时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖,转移、挥霍,给利害关系人造成难以弥补的损害,因而在制定现行民诉法时,总结了以前的审判实践的经验,结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。
就司法实践而言,占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出,因为法院是否受理本案诉讼,决定的期限在7日内,而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内,这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中,显然以诉讼中财产保全为主,对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。
1.诉前财产保全
诉前保全是指在诉讼程序开始前,人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因,使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况,根据利害关系人的申请,对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定,采取强制措施,限制其处分的一种法律行为制度,诉前财产保全不是每个案件的必经程序,而只是某些少数案件,情况紧急,利害关系人又来不及起诉,而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失,在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后,是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定,采取诉前财产保全应当具备下列条件:
第一, 必须是情况紧急,不立即采取保全措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
第二, 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的,人民法院不能依职权主动进行。
第三, 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同,诉讼财产保全不是必须提供担保,只有在人民法院责令提供担保的时候,提供担保才成为必要条件,而且这种担保必须与所保全的财产相适应,不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的,应当驳回申请。
以上三个条件必须同时具备,缺一不可。
人民法院接受利害关系人的申请后,应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请,驳回裁定;对于符合条件的申请,裁定采取财产保全措施,并立即执行。
申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉,可以向对案件有管辖权的法院起诉,也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院,也可能不是同一法院。不是同一法院时,采取财产保全的法院因采取了保全行为,对该案取得了管辖权,有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的,采取保全措施的法院应当解除财产保全。
2、诉讼财产保全
诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因,使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定,对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。
当事人在向法院提出诉讼保全时,也要符合一定的条件,法院才能采取诉讼保全,根据《民事诉讼法》第92条规定,采取诉讼保全应当具备以下条件:
第一, 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因,有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的,不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间,而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下,人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施,处理变卖,折价保存。
第二, 采取诉讼保全的案件应当具有给付内容,比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉,判决不具有给付内容,根本不发生判决不能执行或难以执行的危险,不适用诉讼财产保全制度。但是,在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的,可以适用诉讼财产保全制度。
第三, 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取,但当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。
第四, 申请必须向受诉人民法院提出,不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。
当事人的申请符合上述条件的,人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失,而申请人又无力赔偿的情况出现,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。
人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在48时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行;虽然无紧急情况,需要采取财产保全措施的,也应尽快裁定采取财产保全措施,并付诸执行。
3.诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有:
(1)、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请,也可以由法院依职权依法做出裁定;诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请,法院无权依职权做出裁定;
(2)、诉讼保全是为了保证判决后的执行,于起诉时,或起诉后判决前提起;诉前保全是为了保护利害关系人的利益,使民事权益不受损害,于起诉前提起;
(3)、诉讼保全,又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时,申请人可以不提供担保,而当事人依法提出保全申请时,应当提供相应的担保;诉前保全申请人在申请时,也必须依法提供相应的担保。
可见,诉讼保全和诉前保全一样,也不是审理民事案件的必经程序,只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行,对有关财物采取一定的强制措施,限制其权利随意处分。
二、财产保全的管辖及申请
无论是诉前保全,还是诉讼保全,都必须依法向有管辖权的法院提出,对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及,这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出,而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。
(1)一般情况下,民事诉前证据保全可由被申请人(被询问人)居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。
(2)申请保全的证据具有较强的专业性时,也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。
(3)申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的,则既可由不同保全机关分别予以保全,也可由某一保全机关统一进行保全。
(4)利害关系人在申请诉前证据保全时,可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择,人民法院都是当然的保全机关。
如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的,那么在案件进入诉讼程序后,保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院,由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的,应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的,前述保全行为均自行失效。
还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件,在第二审法院接到报送的案件之前,当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为,必须采取财产保全措施,由原一审法院依当事人申请或依职权采取,一审法院制作的财产保全裁定,应及时送报二审法院。
三、保全财产的监督及费用负担
关于颁布《天津市农村建筑队安全施工管理办法》的通知
天津市政府
关于颁布《天津市农村建筑队安全施工管理办法》的通知
天津市政府
各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
现将《天津市农村建筑队安全施工管理办法》予以颁布,望遵照执行。
天津市农村建筑队安全施工管理办法
第一章 总 则
第一条 根据《天津市劳动保护条例(试行)》的规定,为加强对农村建筑队(以下简称建筑队)的安全施工管理,保障农民工施工中的安全和健康,制定本办法。
第二条 凡本市建筑队及其主管部门、外省市进入我市承包工程的建筑队,以及使用建筑队的发包单位,包括工程总包单位和建设单位,均应执行本办法。
第三条 建筑队、总包单位、建设单位的工程负责人及其上级主管部门,负责本办法的贯彻执行。
建筑队对农民工施工中的安全工作负责直接领导责任。必须认真执行劳动保护法规、规定和各项安全施工规章制度,加强对农民工的安全教育,切实做好施工中的安全管理工作。
总包单位应组织建筑队制定安全技术措施并监督实施。
建设单位应协助、督促承包工程的建筑队做好安全施工管理工作。
第二章 资质审查和承包合同
第四条 对建筑队进市承揽建筑工程、分包工程和修缮工程实行许可证制度。建筑队须经市城建资质审查部门审查合格,发给进市许可证后,方准承揽建筑工程、分包工程和修缮工程。发包单位不得使用无进市许可证的建筑队承建工程。
第五条 市、区、县的城建资质审查部门对建筑队进行资质审查,包括审查其安全资格。建筑队负责人应向资质审查部门填报“安全资格审批表”,经审查合格发给进市许可证和承(分)包工程施工证。
“安全资格审批表”的格式,由“天津市外地施工队伍管理站”制定。其审查内容:
(一)主管安全工作的负责人和安全技术管理人员名单;
(二)安全施工规章制度;
(三)自带龙门架、脚手架、木工机械等施工机具设备的安全状况;
(四)从事电气、焊接、起重机械、锅炉压力容器、建筑登高架设、场内机动车辆驾驶等特种作业人员名单,以及安全技术培训状况。
第六条 发包单位与建筑队鉴定的承(分)包工程合同,必须有保障安全施工的内容。双方应对施工现场、机具设备、个人防护用品、安全教育、规章制度等安全要求,以及发生伤亡事故的报告、调查和善后处理,明确各自承担的职责,作为合同的组成部分。
第三章 施工现场
第七条 施工现场应保持整洁,原材料堆放必须整齐稳固,场区道路应平坦、畅通、无积水,并设置交通标志和警告牌示,工地内的沟、坑应填平或设围栏、盖板。
第八条 扶梯、高处走道必须有可靠的防滑措施和护身设施。在建工程的各类预留孔、洞、口,必须用栏杆、盖板加以防护。
第九条 脚手架的选材、搭设和质量,必须符合国家建筑安装工程安全技术规程的要求,要建立脚手架搭设验收和日常检查制度。
第十条 各种机械的外露传动部位和木工平刨、圆锯等设备的危险部位,应有安全防护装置和保险装置,并应经常保持完好状况。
第十一条 龙门架必须符合有关安全规定的要求,安全装置必须齐全有效,龙门架运行中严禁载人。
第十二条 起重机械应标明起重吨位,按有关安全规定的要求,装设各种灵敏有效的安全装置。运行中要有专人指挥和统一信号,不准超负荷。施工现场风力或阵风六级(风速10.8米/秒)以上时,禁止起重作业和高处作业。
第十三条 施工现场的电气设备必须绝缘良好,线路安装必须整齐牢固。按规定的高度和距离架设,严禁拖地敷设。开关应装在防雨的开关箱内,箱体底部距地面高度不得小于一点二米。电动机具的金属外壳必须有可靠的接地或接零装置。手持式、移动式电动工具应按规定要求安装漏
电保护装置。电气照明应按规定要求装设,局部照明电源应采用安全电压。
第十四条 焊接设备应符合有关安全技术规定的要求。乙炔发生器、氧气瓶必须与明火保持规定的安全距离。禁止使用浮筒式乙炔发生器。电焊机电源线不应超过两米,输出线必须使用焊接电缆,长度二十米,并保持绝缘良好,横跨通道时须架空或采取防止外界挤压和机械损伤的防护
措施。
第十五条 翻斗车、电瓶车等场内机动车辆的制动器、转向器、喇叭、灯光等附件,必须齐全有效,发生故障时,应停车修复后,方准继续行驶。
第十六条 拆除和改建工程,必须对建筑物现状进行勘察鉴定,制定拆改方案,指定专人统一指挥。施工前切断电源和各种管道,现场及危险区域设专人监护。
第四章 管 理
第十七条 建筑队应配备安全技术管理人员。施工人员五十人以上的工地,应设专职安全技术管理人员,不足五十人的可设兼职。施工班组应有一名兼职安全员,在建筑队负责人的领导下开展工作。
建筑队负责人和安全技术管理人员,应接受发包单位安全技术方面的业务指导和监督,发包单位有关安全生产会议和安全活动,应通知建筑队负责人参加。
第十八条 建筑队应制定安全施工管理制度和各工种安全技术操作规程,明令颁布,教育施工人员严格遵守。
第十九条 建立安全教育制度。建筑队农民工进入施工现场,必须经过入场安全教育,未经入场安全教育的,建筑队负责人不得分配其作业。
安全教育由建筑队负责组织所有农民工参加,并根据施工任务讲解安全技术操作规程和安全规章制度;总包单位按所分包工程的要求,讲解安全施工方法和注意事项;建设单位负责介绍本单位有关安全规章制度。安全教育应有文字记载。
第二十条 建立特种作业人员持证操作制度。建筑队从事电气、焊接、起重机械、锅炉、压力容器、建筑登高架设、场内机动车辆驾驶等特种作业人员,须经安全技术培训和考试,持我市或当地市级劳动部门核发的安全技术操作证,方准上岗独立操作。对我市或当地市级劳动部门尚未
实行统一考试发证的,可由发包单位或其上级主管部门进行安全技术培训,经考试合格,由发包单位或其上级主管部门发给临时安全技术操作证,方准在该工程的范围、期限内上岗作业。
建筑队应对卷扬机、搅拌机、砂浆机等机械设备,实行定人操作,操作人员须经安全技术培训,经考试合格者,发给机台安全技术操作证后,方准上岗操作。
第二十一条 建立安全技术交底制度。建筑队负责人,每当下达施工任务时,应负责向农民工讲清施工方法和注意安全的具体事项。安全交底应有文字记载。
凡分包工程,总包单位应根据工程任务,以书面形式按工种分部、分项向建筑队负责人进行安全技术交底,交底完毕双方负责人签字。
第二十二条 建筑队应对自行搭设的脚手架、安全网和自带的机具、设备的安全状况负责。使用前,建筑队负责人应进行检查,确认合格方准使用,检查应有文字记载。
由发包单位提供的脚手架、安全网和机具、设备必须符合安全要求。使用前,发包单位应会同建筑队负责人,逐台逐项进行检查验收,确认合格,双方办理书面移交手续,移交后的机具、设备的安全状况由建筑队负责。
第二十三条 建立日常的安全检查制度。建筑队工地负责人和安全技术管理人员,每日应进行现场巡回检查;建筑队负责人每周应组织有关人员对施工机具、电气设备、作业环境、人员操作等进行一次安全检查;发包单位每月应会同建筑队负责人对施工现场的安全施工、文明施工进行
一次全面检查。检查中发现不安全隐患,要逐项登记,制定改进措施。对危及人身安全的重大隐患应立即停止作业,限期改进。
发包单位应监督建筑队落实隐患改进措施,对拖延不改的,发包单位有责任向建筑队负责人提出书面意见,并抄报所在区、县劳动保护监察部门。
第二十四条 建筑队不得安排患有高血压、心脏病、癫痫病和其他不适于高处作业的人员,从事高处作业。不得录用未满十六周岁的童工。
第五章 伤亡事故报告、调查和处理
第二十五条 建筑队发生重伤事故、死亡事故后,建筑队负责人在立即报告上级主管部门、城建部门的同时,应通知发包单位。发包单位接到事故通知后,应立即报告上级主管部门和所在区、县劳动部门。死亡事故或一次重伤三人以上(含三人)的事故,发包单位还应同时向检察机关
报告。区、县劳动部门接到死亡事故报告后,应立即报市劳动局。
第二十六条 建筑队负责人负有保护事故现场的责任,应及时对现场进行拍摄或绘制简明示意图。死亡事故现场未经所在区、县劳动部门、检察机关同意,不得变动。
第二十七条 发生重伤事故、死亡事故,建筑队和发包单位及其双方上级主管部门共同组成事故调查小组,查清事故原因,拟定改进措施,确定事故责任,提出对事故责任者的处理意见。
第二十八条 因违反本办法造成伤亡事故的单位及责任者,市、区、县劳动保护监察部门可根据情节,予以处罚。
对负有责任的发包单位,按照《天津市劳动保护条例(试行)》和《天津市违反劳动保护法规经济处罚办法(试行)》等有关规定处理。
对负有责任的建筑队,可参照《天津市违反劳动保护法规经济处罚办法(试行)》予以处罚,对建筑队处以罚款的同时,对负有责任的领导人处以十至一百元的罚款。
受罚单位或个人,接到劳动保护监察部门罚款通知单后,应向开户银行缴纳罚款。如对罚款不服,可依照《天津市劳动保护条例(试行)》第一○五条的规定:“在接到罚款通知之日起十五日内向人民法院起诉;逾期不起诉又不缴纳罚款的,由劳动保护监察部门申请人民法院强制执行
”。
丧亡事故情节严重,须追究刑事责任的,劳动保护监察部门应向司法部门提出控告。
第六章 附 则
第二十九条 市、区、县劳动保护监察部门监督本办法的实施。对施工现场存在危及人身安全、健康的重大隐患,应向建筑队负责人提出消除隐患的要求;对不执行的,发出“天津市劳动保护监察指令书”,责令限期改进;逾期不改者,对隐患部分令其停止作业进行改进,并给予经济
处罚。
对拒不接受劳动保护监察部门的指令,继续冒险作业或一年内发生两起死亡事故的建筑队,市城建资质审查部门应根据劳动保护监察部门的书面建议吊销其承(分)包工程施工证或进市许可证。被吊销承(分)包工程施工证或进市许可证的建筑队,应撤出施工现场,并承担中止合同的
经济责任。同时,从吊销承(分)包工程施工证或进市许可证之日起,一年内取消其进市承包工程资格。
第三十条 本办法由天津市劳动局负责解释。
第三十一条 本办法自一九八八年一月一日起施行。
1987年8月5日