包头市城市绿化管理条例实施细则

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包头市城市绿化管理条例实施细则

内蒙古自治区包头市人民政府


包头市城市绿化管理条例实施细则


(1998年8月25日 包头市人民政府令第96号)


   第一章 总则

  第一条 为加强城市绿化建设和管理,根据《包头市城市绿化管理条例》,制定本细则。

  第二条 本细则适用于本市城市规划区内的各种绿地及绿化设施的规划、建设、保护和管理。旗、县、矿区参照执行。

  第三条  市建设局是本市城镇绿化行政主管部门,市城市绿化办公室负责本市城市绿化行业管理,指导全市绿化工作。市三区、郊区城市绿化行政主管部门按照本规定的职责主管辖区内的绿化工作。

   第四条 有劳动能力的适龄公民,应当依照国家有关规定履行植树义务或者其他绿化任务。各级人民政府应当对城市绿化中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。 

  第二章 规划和建设

  第五条 凡在本行政区内新建、扩建、改建的工程项目,绿化用地占建设总用地面积的比例为:

  (一)城市主干道不低于20%,次干道不低于15%。

  (二)新建、改建居住区不低于30%,旧城改造居住区不低于25%,已建成的居住区要有计划地进行绿化建设,使绿地面积不低于总面积的20%。

  (三)机关团体、宾馆、医院、公共文化设施、企事业单位、部队不低于35%。

  (四)大中专院校不低于30%,中小学校不低于20%。

   第六条 新建、扩建、改建建筑工程和住宅建设工程项目,应同时做好配套的绿化工程设计,在工程项目总投资中按2-3%的比例安排绿化建设资金(住宅建设按《包头市城市房地产开发经营管理条例》有关规定安排绿化建设资金),经审定,并将绿化建设资金暂存入城市绿化行政主管部门专用帐户后,方可办理工程施工手续。绿化建设资金由城市绿化行政主管部门按工程进度分期划拨使用,绿化工程竣工经城市绿化行政主管部门验收合格后,方可交付使用。达不到配套绿地标准的,经城市绿化行政主管部门批准,按非达标部分的实际造价和环境效益的损失补偿移地建设费用(每平方米不低于200元)。

  建设工程项目总投资在50万元以上或占地面积在500平方米以上由市城市绿化行政主管部门统一审定。其余建设项目由区城市绿化行政主管部门审定。

第七条 承担绿化工程设计与施工的单位,必须持有符合国家规定的资格证书,方可进行园林绿化工程的设计与施工。

  第三章 保护与管理

   第八条 城市各类绿地及绿化设施实行市、区两级管理。市属绿地由市园林管理部门管理,区属绿地由所在区城市绿化行政主管部门管理。

  第九条 城市绿化管理工作实行专业管理和群众管理相结合,并按下列规定分工负责:

  (一)公共绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地以及城市道路、公路和河道、铁路两侧的绿化及其管理维护,分别由园林、公路、水利、铁路等部门负责。

  (二)住宅区绿化由建设单位完成,其管理维护由房屋产权单位或者物业管理机构负责。

  (三)机关、团体、部队、企事业单位负责本单位用地范围内和门前责任区地段的绿化及其管理维护。

  各级城市绿化行政主管部门应当发挥专业执法队伍的作用,加强日常监督检查工作。

   第十条 任何单位和个人都不得损坏树木、花、草和园林绿化设施。确因生产、建设需要移植、砍伐(修剪)树木的,必须提出书面申请,经城市绿化行政主管部门审查批准,并核发树木砍伐(移植)许可证后,方可进行砍伐或者移植。未经城市绿化行政主管部门审查批准,擅自移植、砍伐(修剪)树木的,加倍收取树木赔偿费。

   一次砍伐三棵以下,由所在区城市绿化行政主管部门审批。一次砍伐四棵以上十二棵以下,由市城市绿化行政主管部门审批,超过以上权限报市人民政府审批。

 第十一条 经批准领取砍伐许可证的单位或者个人,砍伐树木应按照绿化行政主管部门规定的标准交纳树木赔偿费,并按“伐一株栽三株”的原则补植树木。

   第十二条 任何单位和个人都不得擅自占用绿地或者改变绿地性质,因建设或者其他原因需要占用绿地或者改变绿地性质的,需要提供以下文件或者批文,由市城市绿化行政主管部门审查报市人民政府批准:

   (一)同级或者上一级政府批准该项建设工程的文件。

  (二)城市土地规划主管部门的批文。

  (三)建设单位的书面申请。

  (四)占地位置图。

  (五)配套的绿化工程规划设计、资金安排、竣工时间。

  侵占或者挪作他用的绿地无法改正的,由城市绿化行政主管部门按占一还三的原则另择地绿化,费用由侵占或者挪用绿地的单位承担。

   第十三条 被批准占用绿地的建设单位,要按规定向城市绿化行政主管部门缴纳绿地补偿费,树木花草赔偿费,绿化设施所赔偿费,并按“占一还二”的原则由城市绿化行政主管部门另择地绿化。

  根据绿地种类、所处的位置不同,绿地补偿费的标准为:

  (一)公共绿地每平方米不低于1200元。

  (二)生产绿地每平方米不低于1000元。

  (三)防护绿地每平方米不低于800元。

  (四)道路绿地每平方米主干道不低于1000元,次干道不低于800元。

  (五)专有绿地(街坊和单位附属绿地)每平方米不低于800元。

 第十四条 经城市绿化行政主管部门批准临时占用各类绿地,建设单位必须严格按照城市绿化部门的要求,对所占绿地内的树木、花、草、园林设施进行管理,并缴纳每平方米每日2元的临时绿地占用费,如有损坏按规定赔偿。

  未经批准擅自占用各类绿地的除限期退还绿地恢复原状外,按每平方米每日15元收取绿地临时占用费。

  第十五条 建设单位未按规定期限完成绿化建设的,由市绿化行政主管部门向责任单位收取绿化建设延误费,收费标准按当年平均造价的2倍计算并由市绿化行政主管部门组织绿化建设。

   第十六条 全市所有大小绿化地内不允许开设商业、服务摊点。

  第十七条 凡本市规划区内的临街单位推行门前绿化三包责任制(包栽、包浇、包养护管理),保持绿化植物生长良好,绿化设施完好。

   第十八条 凡具有劳动能力的适龄公民,实行义务植树登记卡制度,对于未按规定履行植树义务的公民,每人每年缴纳义务植树费15元以资代劳,由各区绿化办统一收缴,所收资金全部上交财政。

  第十九条 城市绿化管理部门依照本细则收取的移地建设费、绿地占用费、绿地补偿费、绿化建设延误费,全部上交财政,列入城市绿化专项奖金专户储存,专款专用。

  第二十条 各级城市绿化管理部门应建立健全绿化收费管理制度。凡经批准的绿化收费,收费单位须事先到当地物价主管部门申领收费许可证,并使用财政部门统一印制的行政事业性收费票据。

  第四章 罚则

   第二十一条 违反本细则规定,有下列行为之一的责令限期改正,并处以200元以上1000元以下的罚款:

  (一)擅自侵占城市绿化用地的。

  (二)占用城市绿地不在规定期限内归还的。

  第二十二条 违反本细则规定,有下列行为之一的,除责令限期改正或者采取补救措施外,处以工程造价5%的罚款,最高不超过5000元:

  (一)绿化工程设计方案未经批准擅自开工建设的。

  (二)未按批准的绿化设计方案施工的。

  (三)委托无相应资格证书的单位承担绿化工程设计或者施工的。

   第二十三条 违反本细则规定有下列行为之一的,视情节轻重处以50元以上500元以下的罚款:

  (一)未经批准擅自砍伐、移植、修剪行道树木的。

  (二)交通事故或者其他原因造成树木、花、草及园林设施损坏的。

  (三)在绿地内开设商业、服务摊点的。

 第二十四条 有下列行为之一者,视情节轻重处以50元以上500元以下的罚款:

  (一)在树上拴绳、挂物、锲钉的。

  (二)熏烤树木的。

  (三)往绿地内、树池、花池内倾倒污水、垃圾及有害物质的。

  (四)随意上树撇取花枝、摘取果实的。

  (五)其他损害绿地的确行为。

 第二十五条 有下列情况之一者,除采取必要的补救措施外,由植物检疫机构处以违法所得一倍以下的罚款:

  (一)未经检疫出圃带有病虫害的苗木的。

  (二)从非保护区向保护区调入有虫源的苗木的。

  (三)未经检疫从外地调入林木、种子的。

   第二十六条 执法人员玩忽职守,徇私舞弊,对于应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使园林设施、树木、花草遭受损害的,对直接负责的主管人员及其他直接责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

   第五章 附则

  第二十七条 本细则由市建委负责解释。

  第二十八条 本细则自发布之日起施行。

附:1、损坏园林树木、花、草赔偿标准

2、损坏园林绿化设施赔偿标准



附件1 损坏园林树木、花、草赔偿标准

树 种
规 格
赔偿标准



速生阔叶乔木
 胸径5厘米以下
每厘米20元

胸径6—15厘米
每厘米50元

胸径16厘米以上
每厘米100元

慢生阔叶乔木
 胸径5厘米以下
每厘米50元

胸径6—15厘米
每厘米100元

胸径16厘米以上
每厘米200元

针叶树
高度2.5米以下
每米500元

高度2.6-3.5米以下
每米1000元 

 高度3.6米以下
每米2500元 

绿篱
常绿
栽植3年以下
每株80元

栽植4年以上
每株200元

落叶
栽植2年以下
每米50元 

栽植3年以上
每米200元 

花灌木
冠幅50厘米以下
每丛100元

冠幅51厘米以上
每丛300元

草花

每株20元

草坪

每平方米100元


注:树木损佃根据损伤程度按赔偿标准的30%以上,80%以上收取赔偿费。

 

 附件2  损坏园林绿化设施赔偿标准

设 施 名 称
赔 偿 标 准




双蹲围栏
每延长米300元

铁管护栏
每延长米500元

石蹲铁链
每延长米500元

铸铁护栏
每延长米250元

花池
混凝土
每延长米500元

料石
每延长米300元

铺装路面
彩色砖
每平方米200元

大理石
每平方米500元

碎大理石
每平方米300元

普通五格砖
每平方米150元

草 坪 灯
每个400元—1500元

公 益 灯 箱
每个1000元

喷 泉 喷 头
每个400元—1000元

垃圾桶
不锈钢型
每个1000元

普通型
每个600元




 


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乌海市人民政府关于印发乌海市科学技术奖励办法的通知

内蒙古自治区乌海市人民政府


乌海市人民政府关于印发乌海市科学技术奖励办法的通知

乌海政发〔2009〕42号


  各区人民政府,市府各部门,各企事业单位:
  《乌海市科学技术奖励办法》已经2009年6月19日市政府第7次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。

  二○○九年七月三日

  乌海市科学技术奖励办法

  第一条 为了推动乌海市科学技术事业的发展,调动广大科学技术工作者的积极性和创造性,建设创新型乌海,根据《国家科学技术奖励条例》、《内蒙古自治区科学技术奖励办法》,结合乌海市实际,制定本办法。
  第二条 乌海市科学技术奖励工作以“自主创新、重点跨越、支撑发展、引领未来”为指导,全面贯彻“尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造”的方针,鼓励原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新,鼓励依法运用知识产权,促进自主创新和技术发明,促进科学技术成果商品化和产业化。
  第三条 乌海市人民政府设立科学技术奖,乌海市科学技术奖分为:
  (一)科学技术特别贡献奖;
  (二)科学技术进步奖;
  (三)中青年科学技术创新奖;
  (四)科学技术合作奖。
  第四条 乌海市科学技术奖的推荐、评审、授予等活动,按照公开、公平、公正的原则进行,任何组织或者个人不得干涉。
  第五条 乌海市科学技术行政部门负责乌海市科学技术奖的组织管理工作。
  第六条 乌海市科学技术奖的评审,由市科学技术行政部门根据不同奖种评审需要,分别组成专家组和评审委员会,对参加推选的科技成果进行初评和审核,市科学技术行政部门将审核结果汇总后报请市人民政府批准。
  专家组成员由市科学技术行政部门根据年度申请评奖项目情况,从专家库中随机抽取,评审委员会的组成人员由市科学技术行政部门提出,报市政府批准。评审委员会人员由不少于13名政府部门的代表、专家组成。
  第七条 科学技术特别贡献奖授予在知识创新中,获得了系列或者重大发现,得到国内外科学界公认;或者在技术创新中,取得了系列或者重大的成果,创造了显著经济、社会效益的科学技术工作者。
  第八条 科学技术进步奖奖励在技术创新、社会公益技术研究与开发方面,为乌海市科学技术进步做出贡献,推动我市经济、社会发展,并取得显著经济、社会效益的下列成果:
  (一)研究与开发出具有自主知识产权的;
  (二)开发出具有较强技术关联性和产业带动性集成创新的;
  (三)在引进技术、改造传统产业等方面经消化吸收取得再创新的;
  (四)在科学技术基础性工作或者社会公益性科学技术事业中取得重大创新的。
  第九条 中青年科学技术创新奖授予在知识创新中,进行了科学探索,发表了重要的论文、论著,得到国内外同行公认;或者在技术创新中,获得了多项发明等自主创新成果,并取得明显经济、社会效益的中青年科学技术工作者。
  第十条 科学技术合作奖授予在乌海市进行科技合作研究、开发等方面取得重大科技成果,对乌海市科学技术事业发展起到了重要推动作用,在乌海市科技创新及产业化中做出突出贡献,并取得显著的经济效益或社会效益的本市以外的专家和组织。
  第十一条 科学技术特别贡献奖、中青年科学技术创新奖、科学技术合作奖,每两年奖励一次;科学技术进步奖每年奖励一次。
  科学技术特别贡献奖、中青年科学技术创新奖,不设定等级。
  科学技术进步奖设立一等奖、二等奖、三等奖3个等级。
  科学技术合作奖设科技合作突出贡献奖、科技合作优秀奖。
  第十二条 申报乌海市科学技术奖的科技成果有下列情形之一的,不得推荐:
  (一)对知识产权有争议的;
  (二)对科技成果的完成单位或者完成人有争议的;
  第十三条 未直接参与科学实验、技术开发的人员不能作为候选项目的完成人申报乌海市科学技术奖。
  第十四条 科学技术特别贡献奖奖金每人60万元,其中,30万元归个人所得,30万元用于自主选题的研发经费。用于自主选题研发经费的奖金可免纳个人所得税。
  第十五条 科学技术进步奖一等奖每项奖金20万元,二等奖每项奖金10万元,三等奖每项奖金5万元。
  第十六条 中青年科学技术创新奖奖金每人10万元。
  第十七条 科学技术合作奖,其中科技合作突出贡献奖每项金额6万元,科技合作优秀奖每项奖金3万元。
  第十八条 乌海市科学技术奖的评审和奖励经费列入乌海市财政预算。
  第十九条 科学技术特别贡献奖由市人民政府市长签署并颁发奖励证书和奖金;科学技术进步奖、中青年科学技术创新奖、科学技术合作奖由市人民政府颁发奖励证书和奖金。
  第二十条 获得科学技术特别贡献奖的人员,经市人民政府批准,授予市级劳动模范或先进工作者荣誉称号。
  第二十一条 凡获得自治区级以上科学技术奖的项目,在市科学技术奖的评审中优先考虑,其获奖奖金依照本办法执行。
  第二十二条 经市人民政府批准的科学技术奖,要在市级媒体上进行30天的公示,接受社会监督。
  第二十三条 剽窃、侵夺他人的科学发现、技术发明及其他科学技术成果,或者以其他不正当手段骗取乌海市科学技术奖励的,由市科学技术行政部门报市人民政府批准后撤销其奖励,并追回奖金和证书。
  第二十四条 推荐单位提供虚假数据、材料,协助他人骗取市科学技术奖励的,由市科学技术行政部门通报批评;情节严重的,暂停或者取消其推荐资格。对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分。
  第二十五条 参与市科学技术奖评审的专家及有关工作人员弄虚作假、徇私舞弊的,依法给予处分。
  第二十六条 乌海市人民政府各部门不设立科学技术奖。
  第二十七条 本办法由乌海市科学技术行政部门负责解释。 
  第二十八条 本办法自发布之日起一个月后施行。2002年由乌海市人民政府公布的《乌海市科学技术进步奖励办法》(乌海政发〔2002〕9号)同时废止。



摘要 民法的基本原则是我国民事领域的基本精神与基础价值,是集行为规范、审判准则、立法方针三位一体的民法基础规范。在司法实践中,民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法,同时,法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。当前我国广泛存在着法规教条主义,法官的司法活动死板僵化,亟需在实践中深入探究民法基本原则的效力问题。本文希望从民法基本原则的性质、特征入手,对民法基本原则的效力问题进行一个初步的探究。

关键词 基本原则 司法实践 衡平性 行为规范 审判准则

1986年4月12日,《中华人民共和国民法通则》在第三届全国人民代表大会第四次会议中得到通过。在这个法律文件中,我国民法第一次确立了完全现代意义上的民法基本原则。民法基本原则是贯穿整个民事立法—运作体系的核心原则,它既是公民的行为准则又是指导国家有权机关进行民事立法活动的根本方针。其在民事立法活动中的重要性是不言而喻的。可是,法院在处理一般民事纠纷时,是否可以直接依据民法基本原则来进行裁判呢?我认为,答案应该是肯定的。民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范,更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的,民法基本原则不仅是行为规范与审判准则,更是司法机关进行创造性司法活动(或称法官造法)的法律依据。因此,探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面:1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。
(一)民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则。
民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则,理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则,当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时,民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时,民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义,民法基本原则作为行为准则被遵循时,他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面:
1、 民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看,它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理,为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道,原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译,原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一,当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定:“法律所无规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”民法基本原则作为一种法理,是民事活动中公认的价值,其被法官加以运用,当然可以成为一种审判规则。
2、 民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先,民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中,存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者,交换是商品经济的生命形式,商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料,从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿,只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化,市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行,因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济,市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益,保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由,市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗,诚实信用,合同自由,法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次,民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针,立法者通过设立基本原则,把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此,在一般民法规范未作规定的情况下,法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策,进行创造性的司法活动。
3、 民法基本原则的强制力由法官的自由裁量来实现。民法的基本原则有着不确定性和强制补充性的立法技术上的特点。首先,民法的基本原则是一种强制补充式的条款 ,其不论当事人有无约定,其有关部分都当然的成为法律关系的补充。每一种法律关系都必须遵守民法的基本原则,否则无效。这样,民法基本原则的行为准则功能通过强制补充为法律关系的内容的途径得以实现。其次,民法基本原则是不确定性的规定,其行为模式和保证手段均未作出具体的可操作的描述。因此,民法基本原则对法律关系作出强制补充的内容均是模糊和抽象的,它的效力的实现必须授予法官自由裁量权。法官通过自由裁量,将抽象的基本原则运用于个案,在具体的个案中作出奖励或制裁的判断,以此来实现民法基本原则保证手段的内容,实现基本原则的强制力。
(二)民法基本原则的衡平性。
衡平,是普通法系中的重要概念,常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律,英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是,这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平,其实,在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为:“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为:“在某些案件中,有必要摒弃法律中的词语,有必要遵循理性和正义所要求的东西,并为此目的而实现衡平;这就是说,有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时,法官抛开法律的字面要求,直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策,是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针,反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现,不过是落实法律目的的手段。因此,我们可以这样说,民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值,他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察,民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系,一般规定必须服从基本原则,后者具有更高的法律效力。多数情况下,一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。但在个别情况下,如果一般的民法规范不利于纠纷的公正解决,背离了立法者的基本精神和我国市场经济发展的根本利益,法官就可以直接运用民法的基本原则进行裁决。这就是民法基本原则的衡平性的特点。法官通过民法基本原则赋予其的衡平权来凌驾于一般规范之上,进行一种创造性的司法活动。
(三)民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性。
大陆法系实行规范主义,即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法,使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法(制定法)由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。
1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设,但由于社会发展的日新月异,一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律,又会破坏法律的安定,损害法律的权威。
2、法律规定的不周延性 法律规定应当是适用于所有人的,并且应当适用于社会的各个方面,使人们的各种行为都有法可依,各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的,所谓“挂一漏万”,正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。
3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的,它不可能考虑到个案的特殊性,故此有时法律的规定会造成个案的不公正。
民法的基本原则由于其模糊性和衡平性,而赋予了法官以自由裁量权和衡平权,法官可以凭自己的智慧根据民法基本原则体察立法者的基本精神与政策,进行创造性的司法活动。同时,这种自由裁量是在法律规定的空间中进行,极大程度上杜绝了法官滥权。民法基本原则是包涵于民事成文法典中的法律规范,根据基本原则实施的自由裁量,是在成文法的制度体制下进行的,它可以避免判例法制度中存在的法官滥权和法律内容庞杂的缺陷。根据民法基本原则进行自由裁量可以中和成文法制度与判例法制度的优缺点,是调和两大法系矛盾的伟大创造。
(四)在实践中运用民法基本原则时可能产生的矛盾。
一、法官和法律之间的矛盾
在司法实践中充分的运用民法基本原则,发挥法官的自由裁量权,但是要充分注意法官和法律关系。法官的自由裁量和衡平都必须在有成熟的成文法体系下进行,法官的自由裁量和衡平不是凌驾于法律之上,而是在法律的普遍性框架下注意个案的特殊性。台湾学者王泽鉴认为,民法基本原则这样的概括条款可能会带来三个“遁入”
1、 立法的遁入:立法者不作必要的利益衡量及探究判断基准,径采概括条款的立法方式。
2、 司法的遁入:即法律适用时,法官不探发现具体规范,径以概括条款作为请求权基础。
3、 法律思维方式的遁入:即思考问题时,不穷尽解释适用或类推适用的论证,径以概括条款作为依据。
因此,对于法官的自由裁量权必须加以合理的利用,在充分发挥法官在个案中的创造性的同时也要注意对法官滥权的防止。首先,对法官的自由裁量权要加以一个范围,在民法有具体规定时,法官不得利用自由裁量抛弃具体规范而径采基本原则。对于同一事项,一般民法规范和基本原则都作出规定时,优先适用民法的一般规范。其次,是对行使自由裁量权的法官的要求。行使自由裁量权的基础是要有一支高素质的法官队伍,提高法官的业务素质,思维能力,道德认识水平十分的必要。
二、衡平与正义的矛盾
正如前文所进行的论述,民法基本原则具有衡平性,因此,法官裁决民事案件时就可能抛开具体的民法规范不顾而直接采用民法的基本原则以实现个案的正义。但是,法律必须普遍化,也就是说每个人对法律的适用都必须是平等的。法律无须适用于每个人,但法律必须适用于每个未成年人或每一个杀人犯,这就是法律的正义。存在衡平法,就意味着存在无法适用法律的个别,如果法官滥用了这种衡平的权利,无疑将破坏法治的原则,破坏法律的正义。正如考夫曼所言:“一个独特的事件,一个完全自我观察或评价,此可能不是衡平。此可能是恣意以及——荒谬地——是怜悯,而怜悯在正义中实际上是被排除的,因为怜悯光芒超越正义与不正义,而同等照耀着,相对于此的是正义,与相同的衡平,每一个人与他人关系上应予以区别。” 法官在依据民法基本原则行使衡平权对个案进行审判时应该注意到“法外开恩”与法的平等性和普适性的关系。法官的衡平不是完全脱离法的例外,而是必须紧紧依据民法基本原则,体会立法者的民事精神和现行市场经济的根本利益,本着正义与公平进行裁判。同法官的自由裁量权一样,法官进行衡平的权利也必须受到监督和制约。