市人民政府关于发布《鄂州市招标投标管理实施办法》的通知

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市人民政府关于发布《鄂州市招标投标管理实施办法》的通知

湖北省鄂州市人民政府


市人民政府关于发布《鄂州市招标投标管理实施办法》的通知

鄂州政发【2007】30号


各区、乡、镇人民政府,各街道办事处,市政府各部门:

《鄂州市招标投标管理实施办法》经2007年10月9日(2007年第22次)市人民政府常务会议审议通过,现予发布,自2007年11月1日起施行。



二00七年十月二十九日





鄂州市招标投标管理实施办法



第一章 总 则



第一条 为规范全市招标投标活动,构建科学有效的招标投标监督体系,加强源头治腐,提高经济效益,保证项目质量,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《湖北省招标投标管理办法》等有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的招标投标活动,适用本办法。

第三条 招标投标活动遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。除依法不实行公开招标的项目外,招标投标活动必须公开进行。

第四条 市招标投标工作管理委员会负责全市招标投标管理工作的指导、协调。

市招投标管理办公室是市招标投标工作管理委员会的日常办事机构,负责本市行政区域内招标投标活动的综合监督管理。

市综合招投标交易中心是政府为社会提供招投标公共专项服务的机构,负责收集和管理进入中心交易项目的相关文件资料,向市招投标管理办公室及有关行政主管部门报告招标投标活动中的违法违纪行为并协助调查,协助市招投标管理办公室建立招投标不良行为记录并予公布。

市发展改革、财政、交通、建设、水利、国土资源、卫生、食品药品监督等行政主管部门,依照国家规定,负责本部门、本系统内的招投标管理工作。

市招投标管理办公室和各行政主管部门在市招标投标工作管理委员会的统一指导、协调下,相互配合,共同做好招标投标监督管理工作。

第五条 本办法规定必须进行招标的项目,必须进入综合招投标交易中心招投标。禁止任何形式的场外交易。

第六条 任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。



第二章 招标范围和规模标准



第七条 下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理,以及采购与工程建设有关的设备、材料等,均为招标的范围:

(一)大中型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

第八条 本办法第七条规定范围内的各类工程建设项目,凡达到下列标准之一的,必须进行招标:

(一)施工单项合同估算价在50万元人民币以上的;

(二)设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;

(三)勘察、设计、监理等服务类项目,单项合同估算价在10万元人民币以上的;

(四)单项合同估算价低于本条第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在500万元人民币以上的。

第九条 政府及其有关部门选择下列项目的投资人、经营人或者承办人的,应当通过招标的方式确定;法律、法规规定可以采取拍卖等方式确定的,从其规定:

(一)土地、矿产等自然资源开发利用项目;

(二)供水、供气、供热、公共交通、污水和固体废物处理等政府特许经营项目;

(三)有限公共资源配置项目;

(四)政府组织或者资助的重大科研项目。

第十条 下列项目经批准可以不进行招标:

(一)涉及国家安全、国家秘密,有保密要求的项目;

(二)抗洪、抢险、救灾的应急工程项目;

(三)利用扶贫资金实行以工代赈,需要使用农民工等特殊情况的项目;

(四)建设项目的勘测、设计采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的;

(五)国家规定可不进行招标的其他项目。

前款规定项目不进行招标的,应在申报工程建设项目时,提出不招标申请,说明原因,由发展改革行政主管部门会同招投标管理办公室审核,报同级人民政府批准。

第十一条 政府采购、机电产品国际招标的强制招标范围和规模标准,依照国家有关规定执行。



第三章 招标方式和组织形式



第十二条 全部使用国有资金投资、国有资金投资控股或者占主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标。

采用公开招标方式的,招标人或其委托的招标代理机构,应当发布招标公告。

必须公开招标的项目的招标公告,应当在《鄂州日报》、鄂州招标投标网(www.ezztb.gov.cn)和鄂州政府门户网站(www.ezhou.gov.cn)发布,招标公告信息发布时间不得少于5个工作日。

公开招标的大中型项目的招标公告,还应同时在国家和省指定的媒介上发布,中型招标项目招标公告信息发布时间不得少于7个工作日,大型招标项目招标公告信息发布时间不得少于10个工作日。

国家或省对招标公告的发布另有规定的,从其规定。

第十三条 市重大建设项目有下列情形之一而不宜公开招标的,可以邀请招标:

(一)技术复杂、专业性强或者有其他特殊要求的;

(二)涉及国家机密或专利权保护的;

(三)受自然资源及环境限制的;

(四)新技术或技术规格事先难以确定的;

(五)法律、法规规定不宜公开招标的。

邀请招标应当经项目审批(核准)部门和行政主管部门会同市招投标管理办公室审核,报市人民政府批准。

招标人采用邀请招标方式的,应当向3个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出邀请书。

涉及国家秘密的项目的邀请招标,应当在保密行政主管部门的监督管理下进行。

第十四条 必须招标的项目,招标人具备下列条件且经发展改革行政主管部门审核同意后,可自行办理招标事宜,但必须进入综合招投标交易中心运作:

(一)具有项目法人资格(或者法人资格);

(二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;

(三)有从事同类工程建设项目招标的经验;

(四)设有专门招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;

(五)熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。

第十五条 招标人可以与具备法定资质条件的招标代理机构签订招标代理合同,委托其办理招标事宜。

招标人应将招标代理合同报招投标管理办公室和行政主管部门备案。

任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。



第四章 招标投标程序及规制



第十六条 工程建设项目招标投标活动按照下列程序进行:

(一)招标项目备案(当日):招标人到综合招投标交易中心领取并填写《招标申请表》,并将项目审批、土地、规划、资金证明、工程担保、施工图审核等前期手续报招投标管理办公室和行政主管部门核准或备案。

(二)招标人自行招标或招标代理合同备案(当日)。

(三)招标公告备案(当日):招标人或委托代理机构发布招标公告或发出邀请书,招标公告经招投标管理办公室和行政主管部门备案后,由综合招投标交易中心在指定媒介统一发布。

(四)招标文件备案(3个工作日):招标人或委托代理机构依法编制招标文件后提交招投标管理办公室和行政主管部门备案。

(五)受理交易登记(当日):招标人提交招标备案登记表,综合招投标交易中心安排开标、评标日程。

(六)投标报名(5个工作日):公开招标的项目,投标人必须按招标公告的要求,携带全部相关证件到综合招投标交易中心报名,由行政监督部门、综合招投标交易中心和招标人(或招标代理机构)共同对投标单位所报资料进行审查。

(七)投标人资格预审:招标人需要对潜在投标人进行资格预审的,应当在招标公告或者招标邀请书中载明预审条件、预审方法和获取预审文件的途径,由招标人在综合招投标交易中心组织资格预审。

(八)在综合招投标交易中心发售招标文件和相关资料,组织投标人现场勘察,并对相关问题作出说明。

(九)组建评标委员会:由招标人提交评标专家抽取申请表、合格投标人明细表报招投标管理办公室和行政监督部门备案,并在其现场监督下,从市综合性评标专家库或省综合性评标专家库中随机抽取专家名单,组建评标委员会,负责相关招标项目的评标工作。

评标委员会的组建应当在综合招投标交易中心进行。

(十)开标、评标、提交评标报告:投标人在规定截标时间前递交投标文件并签到。招标人在行政主管部门的监督下按程序组织开标、评标。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出由评标委员会全体成员共同签字的书面评标报告,推荐前3名合格的中标候选人,并标明排名顺序。

(十一)定标:招标人应当在开标之日起7日内,根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

招标人应当按排名顺序从中标候选人中选择中标人。中标候选人除因排名顺序被自然淘汰,或者放弃权利外,凡无法定淘汰情形者,招标人不得将其淘汰。

(十二)中标公示:招标人提交定标报告经行政主管部门备案后,将中标结果在鄂州招标投标网(www.ezztb.gov.cn)公示,公示期不得少于3日。法律、法规另有规定的,从其规定。

(十三)发出中标通知书、签订合同:公示期内没有异议或异议不成立的,招标人经相关行政监督部门和招投标管理办公室备案后向中标人发出中标通知书,同时通知未中标人,并在30日内按照招标文件和中标人的投标文件与中标人订立书面合同。招标人应当在签订合同之日起15日内将合同报招投标管理办公室和行政主管部门备案。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。中标人不得将中标项目转让他人,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

第十七条 依法必须招标的项目在定标后,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向招投标管理办公室和相关行政主管部门提交招标投标情况的书面报告。

书面报告应包括下列内容:

(一)招标方式、招标组织形式和发布招标公告的媒介;

(二)资格预审文件和资格预审结果;

(三)招标文件;

(四)评标委员会的组成和评标报告;

(五)中标结果。

第十八条 政府采购、机电产品国际招标的程序依照国家有关规定执行。

第十九条 投标截止时间届满时,投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。重新招标的投标人仍少于3个的,由行政主管部门和招投标管理办公室审核,经同级人民政府批准后,可以不再进行招标。

第二十条 招标人不得从事下列行为:

(一)以地域、行业、所有制等为条件限制、排斥潜在投标人投标;

(二)以获得本地区、本行业奖项作为投标条件;

(三)强制投标人组成联合体或者总分包关系共同投标;

(四)以明示或者暗示的方式向评标委员会成员推荐意向中标人;

(五)向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量;

(六)其他影响招标投标公平竞争的行为。

第二十一条 招标人与投标人不得以下列方式串通投标:

(一)招标人向投标人泄露标底;

(二)招标人在开标前私自开启投标文件并将投标情况告知其他投标人;

(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;

(四)招标人与投标人之间其他违反法律、法规的串通投标的行为。

第二十二条 投标人不得以下列方式相互串通投标:

(一)投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价;

(二)投标人之间事先约定中标者,并以此为策略参加投标;

(三)投标人之间其他违反法律、法规的串通投标的行为。

第二十三条 禁止投标人向招标人或者评标委员会成员行贿。

禁止出借资质或者以他人名义投标。

第二十四条 招标文件可以要求投标人提交投标保证金。投标保证金可以是现金,也可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或者现金支票。招标文件应当确定提交投标保证金的数额和方式。

投标人未中标或者在投标截止时间前放弃投标的,其保证金于中标通知书发出之日起5日内退还;投标人已中标的,保证金于签订合同之日起5日内退还;投标人开标后撤出投标或者中标后拒绝签订合同的,所交保证金不予退还。



第五章 评标委员会



第二十五条 依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

第二十六条 评标委员会成员应当履行下列义务:

(一)客观、公正地评标;

(二)成为评标委员会成员后,对其身份和评标项目保密;

(三)在中标结果确定之前,不得与投标人及其他利害关系人私下接触;

(四)不得收受投标人及其他利害关系人的财物或者其他利益;

(五)对提出的评审意见承担个人责任;

(六)对行政监督部门的监督、检查活动予以协助和配合。

第二十七条 有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:

(一)招标人的主要负责人、分管负责人及其近亲属;

(二)投标人的人员;

(三)项目主管部门或者行政监督部门的人员;

(四)与投标人有经济或者其他利害关系,可能影响公正评标的;

(五)法律、法规、规章规定应当回避的其他情形。

评标委员会成员有前款规定情形之一的,应当主动提出回避。未提出回避的,招标人或者有关行政监督部门发现后应当立即终止其参与评标活动。

第二十八条 评标委员会对招标人负责。

评标委员会应当遵循公平、公正、科学、择优的原则,按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。

评标委员会独立进行评标。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

第二十九条 有下列情形之一的,评标委员会可以认定为废标:

(一)投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底的情况下,明显低于标底,投标人又不能合理说明或者不能提供相关材料证明其投标报价不低于其成本的;

(二)投标文件未能满足招标文件规定的实质性要求和条件的;

(三)符合招标文件规定的其他废标条件的情形。

第三十条 认定为废标的投标被排除后,有效投标少于3个的,招标人应当依法重新招标。



第六章 行政监督管理



第三十一条 市招投标管理办公室在招标投标综合监督管理中履行下列职责:

(一)负责会同有关部门制定国有资产产权交易、国有土地使用权出让、医疗器械和药品集中采购等项目的强制招标范围和规模标准,报市人民政府批准后实施;

(二)负责会同有关行政主管部门定期开展招标投标执法检查,并建立投诉举报制度,及时纠正和查处招标投标活动中的违法行为;

(三)负责按照节约成本、方便当事人的原则,指导市综合招投标交易中心的建设和运行,制定市综合招投标交易中心的运作规范和管理制度并监督实施;

(四)依法组建并指导行业协会开展工作,加强行业诚信体系建设;

(五)负责全市招标投标综合统计、分析和培训工作;

(六)负责对进入市综合招投标交易中心运作的招标投标活动实施全过程监督,并根据招标人提供的招投标情况报告,对招投标活动是否进入市综合招投标交易中心规范运作出具书面证明,否则招标无效。

第三十二条 市发展改革行政主管部门在招标投标行政监督管理中履行下列职责:

(一)对必须招标的项目的可行性研究报告、初步设计、项目申请报告进行核准时,一并核准项目的具体招标范围、招标方式和招标组织形式;

(二)对本市行政区域内重大建设项目的招标投标进行监督检查;

(三)负责对本市行政区域内工业项目的招标投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法。

第三十三条 有关行政主管部门负责对招标投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法。具体职责分工如下:

(一)水利、交通等行业招标投标活动的监督管理,分别由水利、交通等行政主管部门负责;

(二)各类房屋建筑、装饰装修及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备安装项目和市政工程项目招标投标活动的监督管理,由建设行政主管部门负责;

(三)机电产品国际招标项目招标投标活动的监督管理,由商务行政主管部门负责;

(四)纳入政府采购目录的项目的招标投标活动的监督管理,由财政行政主管部门负责;

(五)国有资产产权交易的招标投标活动的监督管理,由国有资产行政主管部门负责;

(六)土地使用权出让和矿产资源的开发利用的招标投标活动的监督管理,由国土资源行政主管部门负责;

(七)医疗器械及药品集中采购项目的招标投标活动的监督管理,由卫生和食品药品监督行政主管部门负责。

属于国家垂直管理的行业、产业和其他新行业、新领域招标投标活动的监督管理,按照国家有关规定执行。

第三十四条 在本市行政区域内从事招标投标代理活动的机构,必须在开展业务前将招标代理机构的资质报市招投标管理办公室及行政主管部门备案,接受监督管理。

第三十五条 负责招标投标行政监督管理的有关部门应当在市综合招投标交易中心设立服务窗口,对招标投标活动实行集中办理、集中交易、集中监管、综合执法。

第三十六条 招标投标交易活动的档案、资料,由市综合招投标交易中心整理、归档和保管。



第七章 法律责任



第三十七条 招标人有下列情形之一的,由招投标管理办公室责令限期改正,并依《招标投标法》的规定予以处罚;对全部或者部分使用国有资金的项目,由有关行政主管部门按照职责范围暂停项目执行或者暂停资金拨付:

(一)必须进行招标的项目不招标的,或者将必须招标的项目化整为零以及以其他任何方式规避招标的;

(二)应当招标的项目,招标人未经批准擅自不招标的;

(三)应当公开招标的项目,招标人未经批准擅自邀请招标的;

(四)邀请招标的投标人不符合条件要求的。

第三十八条 违反本办法规定,有下列行为之一的,招标无效,由招投标管理办公室责令限期改正,并依《湖北省招标投标管理办法》的规定予以处罚:

(一)不按规定进入综合招投标交易中心交易的;

(二)不按规定确定中标人的;

(三)投标报名,资格预审,发售招标文件,组建评标委员会,开标、评标、提交评标报告等程序不在综合招投标交易中心进行的。

第三十九条 招标人违反本办法规定未办理完毕项目、土地、规划等前期审批手续,不得进行招标;已经招标的,招标无效。

第四十条 投标人有串通投标、哄抬标价、假借资质或非法转包等违法行为的,一律按废标处理,取消其1至2年内参加本市招投标项目的投标资格,并依有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十一条 法人或其他组织被依法认定有贿赂行为的,1年内不得参与我市投标活动;情节严重的,2年内不得参与我市投标活动;已经中标的,中标无效。在招标投标过程中有贿赂行为的勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等单位,依照有关法律、法规的规定处罚。

第四十二条 评标委员会及其成员违反本办法规定,在评标过程中有违法行为的,由招投标管理办公室依法给予相应处罚;影响评标结果的,由招投标管理办公室会同有关行政主管部门依照法律、法规的规定,认定其评标无效,并由招标人重新组织评标或重新招标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 国家机关、国有企业和事业单位及其工作人员违反招标投标有关法律法规和本办法规定的,由行政监察部门依照有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则



第四十四条 任何单位和个人认为招标投标活动不符合《招标投标法》、《湖北省招标投标管理办法》和本办法有关规定的,有权向招投标管理办公室或有关行政监督部门投诉和举报。招投标管理办公室或有关行政监督部门应当在自受理之日起30日内处理完毕并书面答复投诉人。

第四十五条 本办法自二00七年十一月一日起施行。

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国家计委、国家经委、公安部、财政部、劳动人事部、商业部关于经济民警工作几个问题的补充规定

国家计委、国家经委、公安部 等


国家计委、国家经委、公安部、财政部、劳动人事部、商业部关于经济民警工作几个问题的补充规定

1986年1月6日,国家计委、国家经委、公安部、财政部、劳动人事部、商业部

为了加强经济民警的建设,更好地发挥这支队伍在守卫重要目标和要害部位的积极作用,现就各地在执行《国务院转发公安部等六个部门关于建立经济民警的实施方案》(国发〔1980〕310号文件)中提出的几个问题,根据实际需要,作如下补充规定:
一、厂矿企业应在国家劳动计划以内补充经济民警人员,其来源,原则上从本单位职工(包括合同制工人)中选调;本单位选调确有困难的,可向上级主管部门申请在本系统内调剂解决;调剂不了的,在商得当地劳动部门同意后,首先从城镇复员转业军人中调配,不足的可在城镇待业青年中招收合同制经济民警;还解决不了的,报省、自治区、直辖市人民政府批准后,可从农村招收农民合同制经济民警。合同一般定为两年,期满可视情况续订或解除。招收合同制经济民警必须严格按照国务院国发〔1980〕310号文件关于经济民警条件的规定执行,不得降低标准。
二、经济民警所需的训练经费(包括公安机关对经济民警骨干的训练)、执勤补助费和购置交通工具、通讯器材等费用,由建警单位负责解决。经济民警集中住宿所需的被褥、蚊帐等物品,建警单位应积极解决。
三、经济民警担负的任务很重,工作比较辛苦,为体现按劳分配的原则,经济民警的奖金和其他福利待遇应与本单位生产工人相同。经济民警夜间执勤、加班的夜餐补助标准,也应与本单位生产工人相同。


华德波 西南政法大学


为保护公司、债权人和中小股东的利益,现行《公司法》第16条、第105条和第122条对公司提供担保的决定程序、决定主体和决定权限作出了规定。从整个公司立法的担保法律制度体系来看,《公司法》第16条是规制公司对外担保的核心条款。但是,关于该规范的理解与适用,无论在理论界还是实务界都存在着不同甚至截然相反的观点。有学者坦言,对《公司法》第16条的解读几乎是一个尖端的难题。[1]总的来看,相关争议主要集中在两个方面,即公司担保债权人的审查义务和违反上述规定的担保合同的效力问题。换言之,就是担保债权人是否负有审查义务?若是担保债权人有此项义务,那么应当审查什么,按照什么具体标准审查,违反义务又当如何?这些问题的解答,对于公司担保纠纷的裁判具有重要的法律价值和实践意义。需要说明的是,本文所讨论的公司担保的主体是一般意义上的普通公司,并非指以开展担保业务为目的而设立的“担保公司”,因为对于这类公司而言,对外担保属于公司的正常经营活动,担保债权人不应负有此类审查义务。

一、公司担保债权人审查义务的法理基础

(一)对《公司法》第16条效力性质的解读

如何解读《公司法》第16条,直接关涉公司担保债权人审查义务的有无。《公司法》第16条规定:公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额;公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经过股东会或者股东大会决议,被担保的股东或者实际控制人支配的股东,不得参加担保事项的表决。从以上表述中的诸如“不得”、“必须”和“应当”等限定词义来解读,第16条在性质上属于法律的强制性规定,而非倡导性规定或者任意性规定。

就具体法律效力而言,笔者认为,其一,对于《公司法》的上述强制性规定,担保法律关系的各方当事人及其利益相关者,均应视为有义务知悉这一条款,并根据这一条款的要求约束自己的行为,违反即应承担相应的法律责任;其二,虽然违反公司法强制性规范的行为并不必然无效,但是否有效应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。[2]从《公司法》第16条规定的具体性质与立法目的来看,该规定属于法律的效力性规范而不是管理性规范。因为管理性规范是指法律和行政法规未明确规定违反此类规范的法律效力,并且其立法的宗旨在于管理和处罚违规行为,而不是根本上否认该违规行为效力的法律规范。从《公司法》第16条及其相关条款的具体性质、立法背景和宗旨来看,由于1993年《公司法》缺乏此类规定,导致在实践中公司控制股东和公司高管滥用公司资产对外提供许多违法担保,使得公司、中小股东和债权人利益受到了严重的损害与威胁。针对这种惨痛教训,立法机关最终在2005年有针对性地制订了《公司法》第16条及其他相关条款,旨在保障公司对外提供担保时遵循严格的决定程序,而且也在警示债权人严格审查担保合同的签约程序,以防范担保无效的法律风险。[3]有关公司担保的规范内容不仅拘束公司及其法定代表人、控制股东、董事和高级管理人员,而且也拘束担保债权人,从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。可见《公司法》第16条的效力在性质上属于效力性法律规范,对担保法律关系的所有当事人都具有约束力。

(二)对公司章程的公示效力的解读

关于公司对外担保债权人的审查义务,我们还可以从公司章程的公示效力角度再度予以考察。根据《公司法》第16条的规定,除非公司自设立之初就决定不对外进行担保交易,对外担保的规定几乎是一人公司除外其他公司之公司章程的必备条款。公司章程在公司登记机关登记备案是一种传统的公示方式,其宗旨就是使公司的内部治理规则公诸于众,防范公司、股东或者第三人受公司相关利益主体的欺诈之苦。因此,公司章程在公司登记机关的登记效力,意味着善意第三人对公司章程的信赖受到保护,非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗。就对公司担保债权人而言,若是担保债权人由于自己的过错致使担保合同的签订违反了公司章程的规定,则担保合同对公司没有拘束力。

综上所述,如果公司担保债权人拒绝或怠于按照公司章程的规定认真审查公司关于担保决定主体、决定程序和决定权限的适当性,则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务。此种审查义务既源于法律的规定,也源于公司章程登记的对抗效力。虽然“第十六条对于担保权人而言,也许是恶法恶条,但它的的确确是公司股东特别是上市公司中小股东利益的守护神。在这种业务中,安全和程序的价值远高于所谓效率的价值。”[4]

二、公司担保债权人审查义务的内容

(一)《公司法》明确规定的义务内容

根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定,公司担保债权人对担保合同的审查义务包括以下几个方面。1.公司提供担保的决定主体是董事会或者股东会、股东大会。在《公司法》修订以前,由于传统的体制下的企业管理与经营惯性和立法的缺陷,董事长或执行董事被视为公司当然的、绝对的法定代表人,常常以“一把手”自居。然而有的公司法定代表人经常为了不法利益就肆意对外提供巨额担保,公然侵害公司、中小股东以及债权人的利益。因此现行立法将公司提供担保的决定主体规定为董事会或者股东会、股东大会,目的是为了提高公司治理的集体决定功能,从根本上遏制公司决定的独裁,扭转肆意担保的混乱局面。2.公司提供的担保不得突破公司章程规定的限额。董事会或者股东会、股东大会在作出担保决定时,不得超过公司章程规定的限额。超过公司章程规定担保限额的,超过的部分无效。3.公司为股东和实际控制人提供担保的特殊规定。公司为股东或实际控制人提供担保,必须经过股东会或者股东大会的决议。这是法律的特别规定,公司章程也不得对此作出相反的规定。在决议表决时,受被担保股东或实际控制人支配的股东不得参加该担保事项的表决。同时,在排除该受支配股东的表决权后,决议的表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,才视为有效的决议。4.关于上市公司担保的特殊限制。公司立法关于上市公司的担保限制体现在以下几个相互关联的条件:时间限制条件即在1年内;担保数额限制条件即超过公司总资产的百分之三十;表决权限制条件即经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

(二)证监会和银监会规定的义务内容

2005年12月中国证监会和银监会发布了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》),对上市公司的担保设置了限制条件,强化了上市公司对外担保的内部决定程序。首先,《通知》要求公司章程明确规定股东大会、董事会审批对外担保的审议权限和责任追究制度。其次,《通知》细化了审议主体,规定董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议;应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。再次,《通知》规定上市公司在办理贷款担保业务时应向银行业金融机构提交以下文件材料:公司章程、董事会决议或股东大会关于该担保事项的决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等文件材料。《通知》还进一步规定了以下各银行业金融机构应当审核的事项:1.与担保有关的贷款申请材料的齐备性及合法合规性;2.上市公司董事会或股东大会关于对外担保的审批情况;3.上市公司对外担保的信息披露情况;4.上市公司的担保能力;5.贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

可见,相对于《公司法》规定的审查内容,《通知》扩大了银行债权人对上市公司担保的审查义务。当前在审判实践中存在的争议问题是,对于这些扩大的审查义务的规范效力,究竟如何认定?笔者认为,证监会和银监在《通知》中对于上市公司的扩大规定不能作为在司法实践中考量合同效力的审查内容,理由如下。其一,从整个法律体系来看,《通知》属于行政规章,不能突破《公司法》的规定而扩大担保债权人的审查义务。如果担保债权人按照《公司法》规定尽了相应的审查义务,而没有完全履行《通知》中的审查义务,法院就不能依《通知》这一行政规章中的禁止性规定而判定该担保合同无效。因为,在审判实践中法院确认合同无效的依据,是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,而不是地方性法规、行政规章。其二,从其性质和设立目的来看,《通知》中的扩大规定属于管理性强制性规定,而非效力性强制性规定。虽然证监会和银监会可依据《通知》的强制性规范对上市公司的担保业务进行行政监督和管理,但法院不能将此扩大的强制性规范作为司法裁决担保合同效力的依据。其三,《通知》所适用的对象仅仅指上市公司,而不包括其他非上市公司。笔者认为,基于同等保护的法律原则,对于公司法所确认的各类公司,不管其所有制如何,也不管规模的大小,都应当在共同的市场环境下进行平等的竞争,适用同等的法律规则,尤其对于商事交易行为效力性质的认定更应该如此。对于同样的商事行为而给予不同的效力性认定,则违反了法律的平等保护原则。

三、公司担保债权人履行审查义务的标准

(一)形式审查标准的共识选择

关于担保债权人对担保公司之相关文件履行审查义务的标准,存在实质审查和形式审查两种截然不同的对立观点。无论学界还是实务界,绝大多数人赞成形式审查标准,[5]纵观赞成形式审查标准的理由,包括以下几个方面:其一,适当履行原则因素。担保债权人在审查董事会或股东会、股东大会的决议以及其他书面材料时,仅对文件的真实性与合法性进行合理审慎的外观审查即可视为适当履行了义务,而不是要求审查人对外观之外的内容进行超越普通商事交易习惯和普通审查技能的审查;其二,交易成本因素。若是要求公司担保债权人对公司相关决议以及其他法律文件的真实性与合法性进行实质性审查,就会不适当地加大担保合同的交易成本,与商事交易的简便快捷发展趋势相悖;其三,信息不对称因素。在公司的实际运营过程中,公司经营管理者常常不愿详细、真实、全部地披露相关信息,使公司债权人无法充分利用公司的现有信息而处于劣势。因此,实质审查标准虽然有利于保护中小股东等利益群体的利益,但很可能会超出担保债权人的固有审查能力,这对担保债权人而言是一种不符合商事交易现实环境的苛求。然而,值得注意和探讨的是,在赞成形式审查标准的诸多研究者中,却对形式审查的内涵理解存在着严重的分歧,即对形式审查的具体标准问题还存在理解和认识上的分歧。

(二)形式审查标准之辨——“名”同“实”异的形式审查标准之透析

关于对担保债权人履行审查义务的判断标准,研究者的主流看法是形式审查标准。但是,在“形式审查标准”的“名”同之下却存在几种本质上不同的看法,因此,究竟什么是“形式审查标准”,在司法实践中却值得进一步探讨和研究。针对这一问题的研究成果,存在以下三种代表性观点:第一种观点认为,“仅对决议文件的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可……形式审查不是不审查,更不能只审查担保决议中的公司章程或法定代表人个人名章之真伪,而要审查公司章程和相关的公司担保决议的真实性与合法性。审查的对象不仅包括决议内容的合法性、决议条款的逻辑性与真实性、决议的表决情况(如赞同、否决、弃权),还包括股东或者董事签名的真实性等方面。”[6]第二种观点认为,“作为形式审查标准的基本要求,银行债权人仅对公司章程、股东会或董事会决议的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可,但要尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、注意和技能。”[7]第三种观点认为,“这种合理审查义务是指债权人对公司章程的真实性与合法性进行必要而合理的形式审查,尽到一般人的谨慎审查义务。倘若债权人对公司章程进行了上述合理审查义务,但未发现公司章程的虚假或无效事实,则债权人据此与担保公司签署的担保合同应当有效。”[8]

上述观点的差异可以从两个方面来进行具体的比较。从审查的直接对象来看,是针对公司章程、决议文件,还是包括决议的表决程序、签章等?从审查的目的来看,是判断公司章程、决议文件的形式真实性,还是包括决议程序的违法抑或签章的实际真伪?在实际操作过程中,这两个方面存在着密切的相关性。审查的目的决定了审查对象的范围,审查的直接对象决定了审查目的是否能够达到。因此,我们可以从以上两个方面对公司担保债权人的形式审查标准进行进一步的具体界定。

(三)形式审查标准的具体界定

1.审查的直接对象。根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定,公司担保债权人应当审核的直接对象包括:(1)担保公司的章程。审查的关注点是公司的章程关于对外担保的决定主体、决定程序和担保限额的规定。(2)董事会或者股东会、股东大会的决议。审查的关注点是决议形式上的完备性,即决议的内容是否与担保相符,决议的作出主体是否与公司公示的董事、股东相符等。(3)担保的对象。审查的关注点在于担保的对象是否为公司的股东或实际控制人,或者是一般的商事主体。这两类的决定主体是不同的,若担保的对象股东或实际控制人,则应该由股东会或股东大会作出决议。关于公司的股东或实际控制人的确认问题,应以公司的股东名册、登记资料、委托持股协议、信托持股协议、表决权委托协议、经营管理委托协议等相关文件为准,因为担保债权人掌握的信息有限,没有能力对纷繁复杂的法律文件的内容进行全面、真实的审查。(4)担保公司的性质。审查的关注点是作出担保的公司是否为上市公司,因为若是上市公司,则担保债权人应该根据《公司法》第122条的规定,审查担保金额与公司总资产的关系。在实务操作中,人们对“公司资产总额”的计算时间点存在不同的理解。一是将其理解为股东大会对担保作出决议时公司的实际资产总额;二是理解为上年度经审计确认的公司资产总额;三是最近一期经审计确认的公司资产总额。相比较而言,从第122条控制风险的立法目的以及交易效率的角度来看,采用第三种理解较为合理。

2.审查的判断目的。审查的目的是判断以上公司文件和证明资料形式上的合法性。即通过以上文件和资料的审查,判断公司担保的作出主体、决议程序和担保限额在形式上是否符合《公司法》第16条、105条、122条的规定。至于相关行为主体的实际真伪,担保决议的非记载的形成程序是否违法,以及相关上市公司已经对外作出担保的数额和公司的总资产的关系是否存在虚假,此非普通担保债权人的审查能力所能及的。概而言之,倘若公司担保债权人对担保公司的章程、决议文件和证明资料进行了必要而合理的形式上的审查,没有发现决议文件虚假或者其他违法事实,则担保债权人据此与担保公司签署的担保合同应视为有效。

笔者进一步认为,只要担保债权人尽了上述形式上的审查义务,即使在担保合同签署后,股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院依法撤销或确认无效,也不影响担保公司理应承担的全部责任。[9]这种认识和处理结果,既符合2005年立法机关对公司担保规定的修订意旨,又同时防范担保公司出于道德风险而规避担保合同的法律效力,或者故意放纵公司内部治理而牟取不当利益。当然,如果担保债权人明知或应知担保公司的董事会或者股东会、股东大会担保决议在内容或程序上存在法律瑕疵,仍执意与其签订担保合同,从而致使担保合同无效,则担保债权人与担保公司应对担保合同的无效承担相应的法律责任。