在缔约中，合同成立和合同生效为两个不同阶段。多数情况下，若无当事人约定或法律特别规定，依《合同法》第四十四条第一款，“依法成立的合同，自成立时生效”。但如果缔约双方对合同生效约定了某种条件或期限，或根据法律、行政法规规定合同生效需履行一定批准、登记程序时，合同成立和合同生效在时间上就会出现分离。此时的合同，虽经缔约双方意思表示一致而成立，但其生效尚需等待条件成就、期限届至或法定程序处理完结。这个介于合同成立和合同生效的中间阶段就是合同成立未生效。
在合同成立未生效阶段，合同对当事人是否有约束力，有何种约束力；当合同一方当事人不正当地促成或阻止生效条件成就时，其行为性质如何看待，善意相对人享有何种救济方式，善意相对人因此而受到损失时，对方当事人又应承担何种责任；负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续的积极作为义务的一方当事人不履行作为义务，应承担何种责任，善意相对人为追求合同生效之目的有何救济方式，等等，司法实践中多因法无具文明定而认识不同常致法律适用的不一致，因此，对这个问题进行深入探讨就显得尤为必要。

一、合同成立未生效的情形

根据《合同法》第四十四条第二款、第四十五条第一款和第四十六条，合同成立未生效主要有如下三种情形：
1、法定生效条件尚未成就
《合同法》第四十四条第二款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。本款中依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续是合同生效的法定特别要件。合同成立后，在依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续完成前，合同尚未发生法律效力。
2、约定生效条件未成就
《合同法》第四十五条第一款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。本款中，当事人附生效条件的约定是合同生效的约定特别要件。合同成立后，当事人约定的生效条件成就之前，合同尚未发生法律效力。
3、约定生效期限未届至
《合同法》第四十六条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”。本条中，当事人附生效期限的约定是合同生效的约定特别要件。合同成立后，当事人约定的生效期限届至之前，合同尚未发生法律效力。

二、合同成立未生效的特征

合同成立以当事人的意思表示一致为基本要件，而合同生效则标志着合同对当事人的拘束力开始发生。合同成立未生效处于合同成立至合同生效的期间，具有如下特征：
1、合同经当事人意思表示一致已经成立，当事人之间已经建立了特定的权利、义务关系；只是因法定或约定的生效的特别要件尚未成就，尚不能发生当事人缔约时预期的法律效力；
2、当事人对合同约定的权利享有期待权，负有等待生效期限届至、生效条件成就的消极不作为义务或按照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的积极作为义务。
3、在生效的特别要件成就前，合同的效力处于停止状态，除附生效期限的合同外，由于生效的法定或约定的特别要件能否成就具有不确定性，合同能否生效亦具有不确定性。
4、在合同成立未生效中，对于依照法律、行政法规规定经批准或者登记才能生效的情形，2009年4月24日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009] 5号，以下简称“合同法解释二”）第八条规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”，是对传统民法理论中缔约过失责任原则的创新，扩大了缔约过失责任的范围；对于附生效条件的情形，通过条件拟制的方式设定了与恶意当事人所追求的合同效力意愿直接相反的救济方式，但没有给予善意相对人为追求最大利益对此应享有的选择权。

三、合同成立未生效责任分析

从类型上看，合同责任一般包括违约责任、预期违约责任以及缔约过失责任。所谓违约责任，是指当事人因不履行或不完全履行合同债务时所应承担的责任；所谓预期违约责任，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来之前，当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务，或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务所应承担的责任；而缔约过失责任则是在合同订立过程中，一方当事人因其过错，致使合同不成立、无效或被撤销，使对方当事人受到信赖利益损失时过错方应承担的责任。
合同成立未生效虽尚未发生当事人缔约时预期的法律效力，但已在当事人之间产生了期待合同约定权利实现的法律关系。合同依法成立后对当事人有法律约束力，当事人不履行成立未生效合同的义务是违约还是缔约过失，笔者以为不宜总而论之，而应区分其行为导致的结果予以分别确认。
1、附生效期限责任分析
在合同成立未生效情形中，附生效期限是当事人以将来一定到来的期限为条件控制合同效力发生的意思表示。在约定的生效期限届至前，当事人负有等待生效期限届至的消极不作为义务。由于约定的生效期限是必将届至的客观事实，当事人明示或默示其将不履行合同义务，显属“预期违约”。因此，根据合同法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”和第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，善意当事人可以解除合同，明示或默示将不履行合同义务的当事人应向善意当事人承担违约责任。
2、附生效条件责任分析
在合同成立未生效情形中，附生效条件是当事人以将来不确定事实的发生与否为条件控制合同效力发生的意思表示。在约定的生效条件成就前，当事人负有等待生效条件成就的消极不作为义务，如果当事人恶意促成或阻止合同生效条件成就，则可能导致善意当事人对合同预期利益的损害。
⑴法定条件拟制及其存在的问题
《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。该条规定是在合同附生效条件情形下，一方当事人为自己的利益，不正当地阻止或促成生效条件成就时，为善意相对人在合同预期利益受损时提供的一种救济方式，是以法定方式确定条件拟制的结果，从而否定恶意促成或阻止合同生效的当事人所追求的合同效力状态。依此，当恶意当事人为自己的利益不正当地促成或阻止条件成就时，结果是附条件生效的合同或提前发生法律效力，或延缓发生法律效力甚至不发生法律效力，适用法定条件拟制时，则设定与恶意当事人意愿直接相反的法律后果。
但是，恶意当事人所追求的合同的法律效力提前或延缓发生，在实践中，并非绝对不为善意相对人所接受。当善意相对人认为接受比拒绝更有利或者损失更小时，就可能会在要求赔偿的基础上接受恶意当事人所追求的合同的法律效力，而按照《合同法》第四十五条第二款规定的条件拟制处理时，善意相对人基于对自身利益的考虑对合同效力的上述选择权就不能得到满足。法律为惩戒恶意当事人、保护善意相对人提供的救济制度所产生的法律后果，却发生了与善意相对人追求最大利益的意愿相反的结果，因而，从这个角度来看，法定条件拟制与本条规定的立法本意是相悖的。
鉴于此，笔者认为，为更好地保护权利人之权利，在对合同生效附条件拟制时，应允许善意相对人根据自己的意愿对合同生效条件成就与否进行选择。因此，对于因恶意当事人不正当地促成或阻止条件成就时，在认定合同效力时，首先应赋予善意相对人追求或放弃合同缔约之目的的选择权。如果善意相对人愿意接受恶意当事人以不正当行为追求的合同效力的结果，同意或放弃合同缔约，则善意相对人的意愿应获得支持；如果善意相对人不愿意接受恶意当事人以不正当行为追求的合同效力的结果，仍同意继续或者放弃合同缔约，则应当依据《合同法》第四十五条第二款的规定否定恶意当事人追求的合同效力。
⑵附生效条件责任
如前述，尊重生效条件成就与否未定的状态，负有等待生效条件成就的消极不作为义务，是附生效条件合同当事人应当履行的义务。在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不正当行为阻止生效条件成就，致使约定的合同生效条件延缓成就甚至不生效，其行为违反了成立附生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，适用法定条件拟制时应视为条件已成就，此时合同依法被认定为生效，因此，对恶意行为人不履行义务的行为应按违约责任来处理。
同样，在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不正当行为促成生效条件成就，致使约定的合同生效条件提前成就，其行为违反了成立附生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，适用法定条件拟制时视为合同生效条件不成就，此时合同依法被认定为不生效，因此，对恶意行为人不履行义务的过错行为应按缔约过失责任来处理。
三、法定生效条件责任分析
在合同成立未生效情形中，对于某些类别的合同，依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续，是国家对这些类别合同行使管理权的方式。依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续，是这些类别合同生效的法定条件。合同依法成立后，法定的生效条件成就前，当事人负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的积极作为义务。
⑴司法解释对于“合同未生效”的理解及缔约过失责任的创新形式
1999年12月19日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999] 19号，以下简称“合同法解释一”）第九条规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、法规规定应当办理批准手续或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。以往的司法实践中，对于未按法律、法规规定办理批准、登记手续的合同，一般认定为无效合同，依据合同无效原物返还原则主张当事人的权利，并依据缔约过失责任的原则确定过错方承担的责任。这种做法使许多可以通过办理批准、登记手续仍能生效且当事人也愿意生效的合同归于无效；合同法解释一第九条将未按规定办理批准、登记手续的合同的效力状态规定为未生效，否定了以往司法实践的做法，但对于合同被认定为未生效后应如何处理，亦没有明确规定。对于“合同未生效”，笔者认为，应该理解为合同的法定生效条件尚未成就，合同仍处于成立未生效状态，如果当事人愿意且通过办理批准、登记等手续在客观上能够使合同生效，当事人仍可积极作为以致合同生效，是符合《合同法》立法精神的。
在实践中，合同成立后，由于市场价格出现较大幅度的上涨等因素，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效。由于合同未生效，遭受损失的一方当事人就不能按照合同追究对方的违约责任，只能按照缔约过失责任原则，列为其他违背诚实信用原则的行为，要求其承担缔约过失责任。如前述，按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。合同法司法解释二第八条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为"，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。显然该条规定突破了传统的民法理论，在明确缔约过失责任的赔偿范围的基础上，创新了缔约过失责任的承担方式。也就是说，依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续义务的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续，导致合同因法定生效条件未成就不能生效的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的其他违背诚实信用原则的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任：即可以在向对方请求赔偿遭受的实际损失的同时，请求人民法院判决由其自行办理批准或者登记手续以及向对方请求赔偿由此产生的费用，以使合同生效，尽可能维护合同关系的稳定。
⑵法定生效条件责任
尊重生效条件成就与否未定的效力状态，履行依照法律、行政法规规定办理批准和登记手续，是有法定生效条件合同当事人应当履行的义务。一方当事人为自己的利益，不积极履行办理批准、登记手续的作为义务，能作为而不作为，致使合同的法定生效条件未成就，其行为违反了成立有法定生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，此时合同应认定为未生效，如果合同的法定生效条件客观上已不具有成就的可能，合同终不能生效，对负有积极作为义务的一方当事人不履行作为义务的行为应按缔约过失责任来处理；但若合同的法定生效条件在客观上仍有成就的，另一方当事人也愿意追求合同生效的目的，人民法院可以根据案件的具体情况和另一方当事人的请求，依合同法司法解释二第八条判决另一方当事人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给另一方当事人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任，对负有积极作为义务的一方当事人不履行作为义务的行为仍应按缔约过失责任来处理，只是赔偿范围和承担方式有所扩大和区别。

作者，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545

抵押登记对不动产抵押合同的效力影响

所谓合同的效力，也就是通常所说的合同的法律效力。判断合同是否具有效力主要是依据民法通则所规定的条件。由于立法的疏漏或人们对法律理解、运用的方法各异，对于不动产抵押合同的效力认定易引起理论或实践上的混乱。有据合同法第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”而主张合同的成立与生效同时发生的观点，亦有依据担保法第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”将未办理登记手续的抵押合同一概认定无效的做法。上述观点、做法均有偏颇。我国的合同法以鼓励市场交易，充分尊重当事人的意思自治为原则。担保法的立法宗旨中，核心内容是保障债权的实现。对于作为从合同的不动产抵押合同，应以主合同的成立生效为条件。对于主合同有效，已签订的但未办理抵押登记的不动产抵押合同，应区分不同情况进行处理。如无其他债权人主张权利或者导致抵押合同无效的情况下，法院可以判令补办抵押登记；因登记机关的原因，抵押人已将抵押财产的权利凭证交付给抵押权人的，可以认定抵押权有效设定，但不能对抗善意第三人；债权人无过错的，可判令负有办理抵押权登记义务的当事人承担的违约责任。为此，本文拟从合同的成立与生效，抵押合同的生效与抵押权的设立二组法律概念入手，谈一谈抵押登记对不动产抵押合同的效力影响。
一、合同成立与生效的关系、特点
合同的成立与生效是二个完全不同的概念，这组概念在合同法实施之前未加严格的区分。
合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款形成合意。而合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。除此之外，合同成立的条件应具备：(1)订约主体应为双方或多方当事人；(2)具备法律规定的要约与承诺达两个阶段或过程；(3)对主要条款达成一致的意思表示。而合同生效的要件，根据民法通则第五十五条的规定，应具备以下条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。
在以往的司法实践中，因未能正确区分合同的成立与生效，从而将大量的合同不成立问题作为无效合同对待，混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任；亦有将一些已经成立但不具备生效要件的合同都作为无效合同对待，消灭了大量本不该消灭的交易。所以，合同的成立是生效的必要前提，但已经成立的合同并非全部有效，换言之，不生效的合同也并非均不成立。
二、不动产抵押合同中，抵押登记对合同效力的影响
合同法第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效时，依照其规定。”担保法第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”依上述法律规定，不动产抵押合同应自办理抵押物登记之日起生效。但根据合同成立与生效的构成要件及相互关系，抵押登记对不动产抵押合同效力的影响应细化到以下三个方面：
1、抵押登记不是不动产抵押合同的成立要件。因为合同是当事人合意的结果，是合同自由原则的体现，只要当事人双方根据要约和承诺的规则就合同的主要条款达成一致意见，并据担保法的规定签订了书面形式的抵押合同，不动产抵押合同即告成立。而抵押登记是当事人合意以外的因素，不属于合同成立要件的范畴，所以不动产抵押合同是否成立，不受抵押物是否进行登记的影响。2、抵押登记不是不动产抵押合同的有效要件。合同是否有效，体现了国家对意思自治的合理干预。合同法第五十二条规定了合同无效的五种情形，“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国 家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或若第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”而法律、行政法规对抵押登记的规定，不属于强制性规范，因此不能绝对地以抵押物是否进行登记来认定不动产抵押合同是否有效。
三、不动产抵押合同中，抵押权的设立与抵押合同生效的关系
不动产抵押合同是当事人以不动产为特定物设立抵押权的协议，属设权合同，但不动产抵押合同并不能直接设立抵押权，抵押权的设立需要履行设立手续，即办理不动产抵押登记的公示手续，故不动产抵押登记是抵押权的设立行为。以未办理不动产抵押登记而否定抵押合同的效力，混淆抵押合同的生效与抵押权的设定。也就是学者所谓的“混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动。”不动产抵押合同属债权合同，应当自成立时生效，与是否办理了抵押物登记无关。不动产抵押合同生效，在抵押人与抵押权人之间发生了设定了抵押权的权利义务，属合同法调整的范畴。而抵押权登记主要是为了保护第三人的利益，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。不动产抵押合同的生效与抵押权设定的关系应是在当事人意思表示达成一致时，不动产抵押合同在成立时生效，而当事人办理登记时抵押权设立；抵押权设定应以不动产抵押合同为依据。不动产抵押合同无效，抵押权当然的不能设定；不动产抵押合同有效，抵押权未必就能设定。所以，在抵押权未能设定时，不能否定有效成立的不动产抵押合同的效力。
四、司法实践中，对于已经合法成立，未办理抵押登记手续的不动产抵押合同的处理方法及依据
司法实践中，不能依据担保法所规定的“抵押合同自登记之日起生效”，对已经成立而未办理抵押物登记的不动产抵押合同。作简单地、绝对地不生效认定后即一判了之，甚至是认定不动产抵押合同不成立，而不作后续处理。此时，不仅抵押权不能设定，抵押合同也属不生效合同，抵押人违背抵押合同的约定，既不构成违约，不发生违约责任，并因抵押合同不属于无效，也不发生无效合同责任，这势必会严重侵害债权人利益，有悖合同法与担保法的立法宗旨。笔者认为，对上述情况，在查明事实的基础上区分不同情况，可以作如下处理：(1)如无其他债权人对不动产抵押物主张权利或者不动产抵押合同无效的情况下，抵押权人要求抵押人补办登记的，法院应予支持。因为不动产抵押合同订立后，未办理抵押登记，只是抵押权没有设定，抵押合同并不因此而无效。合同既已生效，对合同当事人就产生拘束力，负有办理抵押登记义务的当事人就应按合同履行。即使合同对抵押登记如何办理没有明确约定，据合同法第六十条第二款的规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。抵押人也应当履行合同的附随义务。
(2)如因登记机关的原因，未办登记手续，抵押人已将抵押财产的权利凭证交付给抵押权人的，法院可以认定抵押权有效设定，但不能对抗善意第三人。对此处理方法，担保法司法解释第59条有明确规定，最高院李国光副院长在2000年10月28日全国民事审判工作会议上的讲话，对此类情形亦有明确的观点和意见。所以在审判实务中，不仅要查明是否办理过抵押登记，还要进一步查清未登记的原因、当事人是否申请办理过登记手续、权利凭证有无交付等重要事实。如当事人有证据证明符合担保法司法解释第59条规定的情形，法院就不能轻率的认定不动产抵押合同不生效。
(3)如债权人无过错，法院可判令负有办理抵押登记义务的当事人承担违约责任。实践中有抵押人在不动产抵押合同签订后故意不办理抵押登记的情形，法院如查证属实，可依据担保法司法解释第56条第2款的规定，判令抵押人承担赔偿责任。需说明的是，这里的赔偿责任属缔约过失责任，是因为抵押人违背诚实信用原则，拒绝办理登记手续，而使债权人利益受损，抵押权承担的责任部分应为债权人“信赖上利益”的损失部分，即应以不动产抵押合同中设定的抵押物的价值为限。

（镇江市京口区人民法院 吴培华 潘晓燕）

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