权力之争：相煎何急

来源于:中国国际招标网
作者：谷辽海
发表时间:2006年3月6日

“本自同根生，相煎何太急”。两个部委之间为了中国公共采购市场的行政主管权力，肆无忌惮地争权夺利，争先恐后制定行政规章独揽权力，作者希望国家相关部门的行政权力应该收敛一下……


我国实施政府采购法律制度之前，中央一级政府采购货物、工程和服务，一直以来都是分散采购，即国家各部委（也就是采购人）利用财政性资金（即国有资金）自行采购所需要的货物、工程和服务，或者自行委托专门以营利为目的的招标公司代理采购。在政府分散采购的体制下，以获取高额利润为目的社会中介招标代理机构，在代理业竞争激烈的情况下，为了源源不断的代理业务，通常需要进行寻租，且必须与掌握公共权力的采购人进行“勾兑”。同样，为了使手中的有限资源能够获得更大的财富，权力主体往往也会进行相应的设租，在与寻租人达成默契后，大家利益均沾，才能最大限度实现“权力租金”。
人类社会总是在不断地发展和进步，抵制、消除公共权力的腐败是个世界性的话题。为了与国际上的政府采购制度接轨，2003年1月1日开始，我国从中央到地方，各级政府及其所属机关、团体组织、事业单位（即各采购人）所需要的货物、工程和服务，由本级政府设立的政府采购中心执行统一的采购任务，也就是集中采购。从而使我国的公共采购在一定程度上避免了公权与私权的合谋机会，一定程度上限制了“权力租金”肆无忌惮地交易。我国《政府采购法》在统一公共采购市场秩序的同时，明确了政府采购货物、工程和服务的主管机关和执行机关，也就是各级政府的财政部门和各级政府的采购中心。这是我国法律第一次在公共采购市场建立起监督与执行相互制约的机制。与此同时，法律规定，集中执行各级政府采购任务的机关为非营利性的事业单位。可见，在政府集中采购的机制下，采购人与社会中介招标代理机构之间的利益组合遭遇了从未有过的法律障碍，“权力租金”先前的设租与寻租机会也受到了相应的限制。

然而，法律颁布实施才三年多的时间，令人非常遗憾的事情还是出现了。国家发展和改革委员会2005年9月19日出台了《中央招标代理机构资格认定管理办法》（以下简称《管理办法》）。该《管理办法》表面上来看是规范招标公司公共采购代理行为的，但我看完了所有条款后，为我国好不容易建立起来的政府集中采购制度深感不安。因为《管理办法》是在鼓励以获取高额利润为目的的招标公司快速发展，遍地开花，让他们施展浑身解数，从中央机关各部委招揽采购代理业务，可以与各级政府采购中心一起，共同来代理中央国家机关（即采购人）所需的货物、工程和服务的采购。这显然是要与非以营利为目的政府采购中心进行不正当的竞争和较量。这岂不是扰乱了我国的公共采购市场！

《管理办法》所称的中央投资项目和国有资金，也就是中央国家各部委利用财政性资金的采购项目，所谓的国有资金或者中央国债也就是中央财政性资金；所称的中央投资项目的勘察、可行性研究、设计、施工、材料、设备、监理、保险等方面的业务，也就是《政府采购法》所规范的中央各部委采购人利用国家财政性资金进行货物和服务方面的采购业务。《管理办法》虽然在第六条第二规定，依据《政府采购法》从事政府采购货物和服务招标的采购代理机构，其资格认定与管理办法由有关部门另行制定，不适用于本办法。笔者认为，《政府采购法》所调整的采购对象包括货物、服务、工程。国家发改委的《管理办法》只是一部行政规章，有何权力排除我国《政府采购法》的适用呢？况且，这部行政规章所适用的对象基本上都是属于《政府采购法》的效力范围，只是《管理办法》用不同的文字来表述采购人、采购资金、采购对象等，在政府采购一些概念方面赋予不同的称谓而已。《管理办法》混淆了政府采购客体、公共资金、采购代理机构、采购方式、主管机关等概念的内涵和外延，此情形如不予以扼制，必然会误导社会公众正确理解、严格执行我国的政府采购法律制度，同时也给各级政府采购监督管理部门造成了严重的障碍，使我国的政府集中采购业务走向萎缩。

“本自同根生，相煎何太急”。让我更感觉遗憾的是，作为我国政府采购活动的监督管理部门也不甘示弱。紧随《管理办法》颁发三个月后，国家财政部也于2005年12月28日颁发了《政府采购代理机构资格认定办法》（以下简称《认定办法》）。《认定办法》不仅规范货物和服务的招标代理业务，还规范了工程的招标代理；不仅适用中央国家机关的招标代理业务，还规范地方的采购对象的代理业务。由此可见，《认定办法》的适用范围远远超过了《管理办法》的调整内容。国家财政部作为我国政府采购货物、工程和服务的统一主管机关，担负着全国公共采购市场的监督管理活动，对招标公司参与政府采购活动进行规范，是《政府采购法》所赋予的法定职责之一。本来是无可厚非的。但紧跟着国家发展和改革委员会的步伐，随即发布《认定办法》，对我国统一的政府采购市场没有任何的积极作用。因为两个办法都属于部门的行政规章，其法律效力较低，难以对全国的公共采购代理业务形成统一的监督管理。虽然《认定办法》所适用的范围和调整的对象远远超过《管理办法》。但在规范同一采购主体、采购客体时究竟适用哪部行政规章呢？可见，两部行政规章发生抵触和冲突是必然的。在此情况下，必将给各级政府采购监督管理部门带来困惑，究竟应该听从谁的指挥呢？因此，两个部委为了在公共采购市场中争权夺利，争先恐后出台的两个《办法》，并不能有效规范以营利为目的的中介招标代理机构。相反，正如与前面所谈到的理由一样，也会严重影响到各级政府机关为了集中统一采购货物、工程和服务而专门设立的政府采购中心的地位和作用。

《管理办法》、《认定办法》接踵而至出台后，曾有媒体称，这些办法对有意于代理政府采购相关事宜的社会中介机构来说，是“春天的到来”。笔者认为，两个办法给我国的公共采购市场所造成的负面影响远远大于其所应有的积极作用。为了解决前述部委之间的权力之争，我国立法机关必须重新审核我国的两部公共采购法即《招标投标法》和《政府采购法》的内容，必须废除旧法，将其相关内容纳入到《政府采购法》中，与此同时，我国的立法应该拒绝以营利为目的的招标公司代理政府采购业务，现行的两部法律只有走向统一，才能逐渐与WTO《政府采购协定》接轨。

(注:作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文原载于群众出版社出版的《法治下的政府采购》，本次发表时经过作者删节)
上海市人民政府


上海市行政规范性文件制定和备案规定

上海市人民政府令
第18号

　　《上海市行政规范性文件制定和备案规定》已经2003年12月22日市政府第26次常务会议通过，现予发布，自2004年5月1日起施行。

　　市长 韩正
　　二○○三年十二月二十八日


上海市行政规范性文件制定和备案规定
（2003年12月28日上海市人民政府令第18号发布）

　　第一章总　　则
　　第一条（目的和依据）
　　为了规范本市行政规范性文件的制定和备案，加强对行政规范性文件的监督，维护社会主义法制的统一，促进依法行政，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等法律、法规，制定本规定。
　　第二条（定义）
　　本规定所称的行政规范性文件（以下简称规范性文件），是指除政府规章外，本市各级行政机关依据法定职权制定的对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力、可以反复适用的文件。
　　第三条（适用范围）
　　本市规范性文件的制定、备案及其监督管理，适用本规定。
　　第四条（适用排除）
　　行政机关的内部工作制度、人事任免决定以及对具体事项作出的行政处理决定等，不适用本规定。
　　市人民政府制定的规范性文件的备案，依据国家有关规定执行。
　　第五条（原则）
　　规范性文件的制定和备案，应当遵循下列原则：
　　（一）维护社会主义法制统一；
　　（二）依照法定职权和程序进行；
　　（三）保障公民、法人和其他组织合法权益；
　　（四）体现职权与职责一致性；
　　（五）坚持有件必备、有备必审、有错必纠。第二章规范性文件的制定
　　第六条（制定主体）
　　下列行政机关可以制定规范性文件：
　　（一）市和区（县）人民政府；
　　（二）市和区（县）人民政府工作部门；
　　（三）依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的市人民政府派出机构；
　　（四）乡镇人民政府。
　　第七条（制定主体的限制）
　　下列机构不得制定规范性文件：
　　（一）临时性行政机构；
　　（二）行政机关的内设机构；
　　（三）实行垂直领导的市人民政府工作部门的下属机构；
　　（四）区（县）人民政府的派出机构；
　　（五）依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的组织，但法律、法规或者规章另有规定的除外。
　　第八条（名称和体例）
　　规范性文件的名称，一般称“规定”、“办法”、“细则”、“决定”、“通告”。凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的，其名称前一般冠以“实施”两字。
　　规范性文件一般用条文形式表述。除内容复杂的外，一般不分章、节。
　　第九条（不得设定的内容）
　　规范性文件不得设定下列内容：
　　（一）行政许可事项；
　　（二）行政处罚事项；
　　（三）行政强制措施；
　　（四）行政收费事项；
　　（五）其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。
　　规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人或者其他组织的义务，不得限制公民、法人或者其他组织的权利。
　　第十条（组织起草）
　　规范性文件由行政机关组织起草。
　　市和区（县）人民政府组织起草规范性文件时，可以确定由其一个或者几个部门具体负责起草，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。
　　规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的，应当由两个或者两个以上部门联合起草；联合起草时，应当以一个部门为主，其他部门配合。
　　其他行政机关组织起草规范性文件，参照本条第二款、第三款的规定执行。
　　第十一条（调研起草）
　　起草规范性文件，应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究，并对规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证。
　　第十二条（听取意见）
　　起草规范性文件，起草部门应当听取相关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。
　　起草部门听取意见，可以采取书面征求意见或者召开座谈会、论证会、听证会等形式，并向规范性文件制定机关（以下简称制定机关）说明听取、采纳意见的情况。
　　第十三条（意见的处理和协调）
　　公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的，起草部门应当予以研究处理，并在起草说明中载明。
　　相关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的，起草部门应当进行协调；协调不成的，报请上级行政机关协调或者裁定。
　　对重大分歧意见的协调和处理情况，应当在起草说明中予以载明。
　　第十四条（报请审核的材料）
　　报请市或者区（县）人民政府发布规范性文件，应当提供下列材料：
　　（一）报请审核的请示；
　　（二）规范性文件草案；
　　（三）规范性文件的起草说明；
　　（四）起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策以及上级行政机关的命令、决定（以下简称制定依据）；
　　（五）征求意见的有关材料；
　　（六）其他有关资料。
　　其他行政机关发布规范性文件需要起草部门提供有关材料的，参照前款规定执行。
　　第十五条（法律审核）
　　制定机关的法制机构负责对报请审核的材料提出法律审核意见。
　　法律审核意见应当包括下列内容：
　　（一）是否具有制定的必要性和可行性；
　　（二）是否超越制定机关法定职权；
　　（三）内容是否与法律、法规、规章和国家政策相抵触；
　　（四）具体规定是否适当；
　　（五）是否与相关的规范性文件协调、衔接；
　　（六）是否征求相关机关、组织和管理相对人的意见；
　　（七）是否对重大分歧意见进行协调；
　　（八）其他需要审核的内容。
　　第十六条（审核处理）
　　对报请审核的规范性文件草案，制定机关的法制机构可以进行修改、协调；对重大分歧意见协调不成的，报请制定机关决定。
　　规范性文件草案有下列情形之一的，制定机关或者其法制机构可以将其退回起草部门，或者要求起草部门修改、补充材料后再报请审核：
　　（一）不符合本规定第十四条、第十五条规定的；
　　（二）制定的基本条件尚不成熟的；
　　（三）有关机关对草案的内容有较大争议且理由较为充分的。
　　第十七条（批准）
　　规范性文件草案经制定机关的法制机构审核，符合本规定第十四条、第十五条规定的，由法制机构提出提请制定机关有关会议审议的建议。
　　区（县）人民政府制定的规范性文件，应当经区（县）人民政府常务会议审议决定。市和区（县）人民政府工作部门、市人民政府派出机构以及乡镇人民政府制定的规范性文件，应当经制定机关办公会议审议决定。
　　第十八条（发布）
　　发布规范性文件，应当由制定机关的主要负责人签署，并在规范性文件公文主题词中使用专门的公文类属词。
　　第十九条（公布）
　　规范性文件应当由制定机关向社会公布。未向社会公布的，不得作为实施行政管理的依据。
　　规范性文件应当在制定机关指定的政府网站上公布。
　　市人民政府和区（县）人民政府规范性文件应当在同级的政府公报上公布。
　　除在政府网站、政府公报上公布外，制定机关还可以通过报纸、杂志、广播、电视等形式公布规范性文件。
　　第二十条（公众查阅场所）
　　公众有权查阅已经公布的规范性文件。
　　市和区（县）档案馆是同级人民政府指定查阅规范性文件的场所。市档案馆应当提供市人民政府以及市人民政府工作部门发布的规范性文件，供公众查阅。区（县）档案馆应当提供本区（县）人民政府、区（县）人民政府工作部门和乡镇人民政府发布的规范性文件，供公众查阅。
　　除市和区（县）人民政府外，制定机关应当在本机关办公场所提供本机关发布的规范性文件，供公众查阅。
　　第二十一条（施行时间）
　　规范性文件应当自发布之日起30日以后施行，但因保障国家安全、重大公共利益的需要，或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外。
　　第二十二条（终止时间）
　　规范性文件规定的内容属阶段性工作的，制定机关应当在规范性文件中规定规范性文件的终止时间。
　　第二十三条（简化制定程序）
　　因发生重大灾害事件，保障国家安全、公共安全和重大公共利益，执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况，需要立即制定规范性文件的，经制定机关主要负责人批准，可简化制定程序。
　　第二十四条（规范性文件解释）
　　规范性文件的解释权，由制定机关行使。
　　第二十五条（清理和汇编）
　　制定机关应当定期对规范性文件进行清理。制定机关应当根据法律、法规、规章和国家政策的调整情况以及实际情况的变化，对已公布的规范性文件进行修订或者废止。
　　制定机关应当定期汇编本机关已公布和清理的规范性文件。第三章规范性文件的备案
　　第二十六条（备案审查工作机构）
　　市、区(县)人民政府法制机构具体负责本行政区域的规范性文件备案审查工作。
　　第二十七条（报备途径）
　　制定机关应当自规范性文件发布之日起30日内，依照下列规定向上级行政机关（以下统称备案监督机关）报送备案：
　　（一）区(县)人民政府、市人民政府工作部门和市人民政府派出机构制定的规范性文件报市人民政府备案；
　　（二）乡镇人民政府、区(县)人民政府工作部门制定的规范性文件报区(县)人民政府备案。
　　两个或者两个以上行政机关联合发布的规范性文件，由主办的行政机关按照前款规定报送共同上一级行政机关备案；制定机关不隶属于同一个行政机关的，由制定机关按照前款规定分别备案。
　　第二十八条（抄送）
　　市人民政府工作部门和市人民政府派出机构将规范性文件报送市人民政府备案时，应当同时抄送市档案馆。
　　区（县）人民政府工作部门将规范性文件报送区（县）人民政府备案时，应当同时抄送市人民政府有关业务行政主管部门以及区（县）档案馆。
　　乡镇人民政府将规范性文件报送区（县）人民政府备案时，应当同时抄送所在区域的区（县）档案馆。
　　第二十九条（报备的材料）
　　报送市或区（县）人民政府备案的规范性文件，直接送市或区（县）人民政府法制机构。
　　规范性文件报送备案时，应当提交下列材料：
　　（一）规范性文件备案报告1份；
　　（二）规范性文件正式文本5份（附电子文本1份）；
　　（三）规范性文件的起草说明、制定依据各1份。
　　第三十条（备案受理登记）
　　报送规范性文件符合本规定第二条、第二十七条和第二十九条规定的，备案监督机关的法制机构予以备案登记；不符合规定的，备案监督机关的法制机构退回或者通知补充材料。
　　第三十一条（审查内容）
　　备案监督机关应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查：
　　（一）制定机关是否具有相应的法定职权；
　　（二）是否与法律、法规、规章和国家政策相抵触；
　　（三）具体规定是否适当。
　　第三十二条（对违法或者不当规范性文件的处理）
　　备案监督机关发现报送备案的规范性文件超越行政机关职权，同法律、法规、规章和国家政策相抵触，或者显失公正的，按照下列规定分别予以处理：
　　（一）由备案监督机关法制机构提出要求制定机关自行撤销或者改正的书面意见；制定机关拒不纠正的，由备案监督机关法制机构报请备案监督机关决定撤销或者改变，必要时，由备案监督机关直接予以撤销或者改变；
　　（二）继续执行可能造成严重后果的，在制定机关改正之前，备案监督机关应当及时作出中止执行该规范性文件部分或者全部内容的决定。
　　第三十三条（备案审查时限）
　　备案监督机关的法制机构应当自收到报备材料之日起30日内，将对规范性文件审查的意见书面通知制定机关；对专业性比较强或者情况特殊的，经备案监督机关的法制机构负责人同意可以延长审查期限，延长的期限最长不得超过30日。延长审查期限的，应当通知制定机关。
　　备案监督机关认为规范性文件存在问题，并向制定机关发出书面审查意见的，应当将书面审查意见同时抄送制定机关的上级业务行政主管部门或者制定机关所辖区域的人民政府。
　　第三十四条（对有关建议的处理）
　　备案监督机关接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议应当予以核实。其中，规范性文件可能存在问题的，备案监督机关应当按本规定第三十一条、第三十二条处理。
　　制定机关接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议应当予以核实。其中，规范性文件确有问题的，制定机关应当自行改正或者撤销。
　　第三十五条（对决定或者审查意见的执行）
　　制定机关应当自收到备案监督机关及其法制机构的决定或意见之日起30日内或者在限期内自行改正，并书面报告办理结果。
　　第三十六条（目录公布和汇总）
　　备案监督机关应当定期公布经备案审查后的规范性文件的目录。
　　制定机关应当在每年１月底之前，将本机关上一年度制定的规范性文件的目录报送备案监督机关。第四章对制定机关和备案监督机关的监督
　　第三十七条（对制定机关的监督）
　　制定机关不按照本规定将规范性文件报送备案或者抄送的，由备案监督机关的法制机构通知制定机关限期改正；情节严重的，由备案监督机关给予通报批评。
　　对规范性文件存在的问题拒不纠正、拖延纠正的，由备案监督机关给予通报批评；情节严重、造成不良后果的，由有关部门对制定机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
　　第三十八条（对备案监督机关的监督）
　　备案监督机关收到规范性文件不予审查或者对审查发现的问题不予纠正的，由其上级行政机关责令限期改正或者通报批评；情节严重、造成不良后果的，由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第五章附
　　则
　　第三十九条（对现行规范性文件的处理）
　　在本规定施行前制定并且仍然有效的规范性文件，由制定机关进行清理。制定机关应当自本规定施行之日起6个月内，将清理后的规范性文件目录报送备案监督机关备案，并将清理后的规范性文件向社会公布。
　　第四十条（参照执行）
　　本规定第七条第（五）项所指的法律、法规或者规章另有规定的授权组织规范性文件的制定和备案，参照本规定执行。
　　行政机关修订、废止规范性文件，参照本规定执行。
　　第四十一条（应用解释）
　　本规定的具体应用问题，由市人民政府法制办公室负责解释。
　　第四十二条（施行日期）
　　本规定自2004年5月1日起施行。2002年10月9日市人民政府发布的《上海市行政机关规范性文件制定程序规定》同时废止。