最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函

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最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函

1995年6月16日,最高人民法院

江苏省高级人民法院:
你院关于因第三人的过错导致合同不能履行的,应如何适用定金罚则的请示收悉。经研究,答复如下:
凡当事人在合同中明确约定给付定金的,在实际交付定金后,如一方不履行合同除有法定免责的情况外,即应对其适用定金罚则。因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的,除该合同另有约定的外,仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后,可依法向第三人追偿。


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杭州市人民政府办公厅转发市建委关于杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法的通知

浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅转发市建委关于杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法的通知

杭政办〔2006〕48号

各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  市建委拟订的《杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真遵照实施。



                                    二○○六年十二月一日


杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法
(市建委 二○○六年十一月九日)

  为加强工程建设项目招标代理市场的信用管理,规范工程建设项目招标代理机构的市场行为,维护市场主体的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《浙江省招标投标管理条例》和《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等有关法律、法规、规章的规定,制定本办法。
  一、在杭州市行政区域内进行工程建设项目招标代理活动,实施对工程建设项目招标代理活动的监督管理,适用本办法。
  二、杭州市建设行政主管部门对全市工程招标代理活动实施统一监督管理。
  各区、县(市)建设行政主管部门对区域内工程招标代理活动进行分级监督管理。
  各专业招标投标管理部门受行政主管部门委托,按照职责分工对区域内相关专业的工程招标代理活动进行日常监督管理。
  各级造价管理部门对招标代理机构编制的工程预算、工程量清单或标底进行监督管理。
  三、工程招标代理活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
  四、对在杭州市行政区域内开展招标代理市场活动的招标代理机构及其专职人员实行IC(身份认证)卡管理制度。市级建设行政主管部门负责招标代理机构及其专职人员的IC卡印发及卡内信息日常管理工作,建立招标代理机构及其专职人员的基本信息及信用信息动态管理信息库;各区、县(市)建设行政主管部门、各专业招标投标管理部门负责管辖范围内的招标代理机构及其专职人员市场活动信用信息的日常维护工作。
  五、依法必须进行招标的工程,招标人自行办理招标事宜的,应当具备以下条件:
  (一)是依法成立的法人或者其他组织;
  (二)具有与招标项目规模和复杂程序相适应的工程技术、造价、财务和工程管理等方面的专业技术力量。其中:工程投资额在3000万元以上的,应当具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于6人,且至少包括2名在本单位注册的造价工程师;工程投资额在3000万(不含3000万)以下的,应当具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于4名,且至少包括1名在本单位注册的造价工程师;
  (三)熟悉和掌握国家有关招标投标的法律、法规和其他规定;
  (四)法律、法规规定的其他要求。
  六、依法必须进行招标的工程,招标人自行办理招标事宜的,应当在招标公告发布或者投标邀请书发出的5个工作日前,到市建设行政主管部门备案。备案报送下列书面材料:
  (一)企业法人营业执照;
  (二)内设招标机构的文件;
  (三)招标业务人员中的专业技术经济人员、注册造价工程师的名单及工作经历、职称证书或执业资格证书、专职人员的证明材料;
  (四)法律、法规规定的其他材料。
  七、招标人具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员2人以上,且工程预算、工程量清单或标底已委托具有相应资格的招标代理机构或工程造价咨询企业编制完成,招标人可以自行办理招标事宜,但应当在招标公告发布或者投标邀请书发出的5个工作日前,到招标投标管理部门备案。备案报送下列书面材料:
  (一)企业法人营业执照;
  (二)招标业务人员中的专业技术经济人员或执业注册人员的名单及工作经历、职称证书或执业资格证书、专职人员的证明材料;
  (三)合法的委托咨询合同;
  (四)法律、法规规定的其他材料。
  八、招标人不具备自行招标条件的,应当将招标事宜委托给具有相应资格的招标代理机构。
  九、招标代理机构应当依法取得建设行政主管部门颁发的招标代理机构资格,并在其资格许可的范围内承接业务。受招标人的委托,招标代理机构可以提供咨询服务,经市建设行政主管部门备案,招标代理机构可以提供相关的项目管理服务。
  十、取得乙级和暂定级资格的招标代理机构只能承担工程投资额(不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费)3000万元以下的工程招标代理业务。除经有关行政监督管理部门核准可分期实施的项目外,上述规定中的工程投资额是指整个工程项目投资总额(不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费),而不是标段的工程投资额。
  十一、杭州市行政区域内各级行政主管部门不得限制或设置不合理的条件,排斥不在本地注册的有资格的招标代理机构进入本地承接业务。
  十二、注册地在外地的招标代理机构进入本市市场,必须办理备案手续,同时向当地建设行政主管部门申领招标代理机构及其专职人员IC卡,接受当地建设行政主管部门的监督。外地招标代理机构需在本市承接招标代理业务的,应具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员不得少于5名,其中注册造价师1名(含)以上,且必须是注册在本单位的专职人员。注册地在杭州市区的招标代理机构进入杭州地区各县(市)或注册地在杭州地区各县(市)的招标代理机构进入杭州市区承接工程招标代理业务,必须办理备案手续;一般应当在当地有固定的办公场地,接受当地建设行政主管部门的监督,但各级行政主管部门不得强制要求其在当地设立分支机构。
  十三、招标代理机构应当按照物价部门的规定向招标人收取招标代理服务费,代理合同中必须明确收费标准。招标代理服务费用由招标人支付。
  十四、招标文件及相关资料费用只能按成本收取,超过200元应说明成本组成情况;不能合理说明的,不得收取。代理合同中应明确约定费用由代理机构还是由招标人收取。各级招标投标管理机构在办理招标代理合同备案时,应当核查招标代理机构收费情况。
  十五、招标代理机构收取施工图图纸成本押金的,施工图归还时施工图押金应全额退还;施工图损坏或缺页,招标代理机构只能扣除损坏或缺页部分成本。
  十六、两个以上的招标代理机构组成一个联合体,共同承接同一工程的招标代理业务的,按照资格等级较低的一方确定资格等级。联合体各方应当共同与招标人签订书面代理合同,就工程招标代理活动向招标人承担连带责任。联合代理协议是代理合同的组成部分。
  十七、招标代理机构有关事项需要变更的,应当按照《浙江省工程建设项目招标代理管理暂行办法》(浙建法〔2003〕13号)规定,及时办理变更手续。同时及时将变更信息通过杭州建设信用网录入招标代理机构及其专职人员的IC卡。自行变更而未按规定办理变更手续的,各级管理机构不予认可。
  十八、招标代理机构专职人员应按规定申领IC卡,专职人员不得同时在两个以上招标代理机构任职。招标代理机构专职人员应具备以下基本条件:
  (一)具有工程建设类执业资格,或有工程建设类技术经济职称,或有工程建设类相关专业学历证明;
  (二)熟悉国家、省、市有关招标投标的法律法规和其他规定,按规定完成招标投标相关业务知识的培训;
  (三)在有资格的招标代理机构服务,与招标代理机构签订了规范的劳动合同,并由招标代理机构缴纳养老保险及失业保险;
  (四)法律、法规、规章规定的其他要求。
  十九、招标代理机构应当与招标人签订具有法律效力的书面委托代理合同,在合同约定的权限范围内依法实施招标代理活动。合同应采用建设部、国家工商行政管理总局联合制定的《建设工程招标代理合同示范文本》。
  二十、招标人应当按照合同约定提供真实、准确、齐全的原始资料。
  二十一、依法必须进行招标的工程,招标代理机构在向招标投标监督管理部门办理招标申请时除提交工程招标所需材料外,还应附以下材料:
  (一)招标代理机构资格证书;
  (二)委托代理合同;
  (三)招标代理机构IC卡及从事本工程代理项目的项目组人员IC卡,项目组负责人及项目组人员名单、每人代理事项的说明;
  (四)其他有关材料。
  二十二、工程招标代理项目组应当由本企业专职人员组成,且不得少于3人,其中项目组的负责人必须具有工程建设类注册执业资格,工程量清单或标底编制人员一般应具有注册造价师执业资格。由造价员编制的工程量清单或标底,必须经注册造价师审核。
  二十三、招标代理机构开展招标代理业务,其代理项目的招标公告、资格预审合格通知书、资格预审结果通知书、招标文件和招标文件的澄清或修改、招标投标情况的书面报告等文件,应当由招标代理机构法人或项目组的负责人签字,并加盖招标代理机构的法人公章。
  按照国家有关规定,属于注册执业人员执业范围内的,应当由招标代理机构本企业的注册执业人员签字并加盖其执业专用章;由造价员编制工程量清单或标底的,除审核的注册执业人员签字并加盖其执业专用章外,造价员必须签字并加盖全国建设工程造价员专用章。
  未按规定签字、盖章的,招标投标监督管理机构不予办理备案等有关事项。
  二十四、中标通知书应当由招标人签发,招标代理机构项目负责人签字并加盖招标代理机构法人公章及招标投标管理机构的备案章。
  二十五、外地进杭机构在杭从事招标代理业务,其代理项目的招标公告、招标文件和中标通知书应当由项目组的负责人签字,并加盖招标代理机构的法人公章;其余相关资料经项目组负责人签字后,可加盖招标代理机构杭州分支机构公章。
  二十六、招标代理机构应当接受有关行政监督部门依法对招标投标活动实施的监督。应报送有关部门审核、备案的资料必须按规定报送。不得将按规定必须招标投标的工程项目在政府设立的交易场所之外进行招标投标活动。
  二十七、招标代理机构在接受招标人委托后,应当首先对工程项目情况进行全面的了解,不得对已施工或已签合同的工程再组织招标,不得对违法、违规的委托事项进行代理。招标代理机构开展招标代理业务,对代理事项应当保密的内容必须保守秘密。
  二十八、乙级和暂定级资格的招标代理机构对招标人提供的工程项目投资额,按照省建设行政主管部门颁发的现行计价依据和计价办法以及省、市造价管理部门最近发布的杭州市建筑市场信息价格等为依据编制清单,进行初步核实,如超过3000万元,不得承接。乙级和暂定级资格的招标代理机构代理的工程项目签订的施工单项合同价(即中标价)超过3300万元,即认定为越级承接招标代理业务,按有关规定进行处罚;若签订的施工单项合同价(即中标价)超过3000万元未超过3300万元,则对招标代理机构进行信用扣分,记入招标代理机构IC卡,并予以警示。
  二十九、招标代理机构应完整保存招标投标过程中所有的记录,内容包括委托代理合同、招标公告或者投标邀请书、资格审查文件、招标文件(包括工程量清单)、开标评标记录、评标报告、中标通知书、中标人的投标文件、合同、质疑答复、投诉处理决定和招标人的评价意见,并按照规定进行存档。保存期自中标通知书发出之日起不得少于3年,有关行政监督部门查阅时应予提供。工程招标文件自发出之日起至保存期期间,有关行政监督部门、招标人、投标人、中标人要求招标代理机构解释的,招标代理机构应当解释。
  三十、招标代理机构有下列行为之一的,应当依照有关法律、法规、规章的规定予以严肃查处,同时作为不良行为录入招标代理机构及其专职人员的IC卡,并在杭州建设信用网上公示,作为对代理机构实行分级管理的依据:
  (一)无证或者以其他招标代理机构的名义承接工程招标代理业务;
  (二)出借、转让资格证书,或者允许其他单位或者个人以本机构的名义承接工程招标代理业务;
  (三)代理与本机构有利益关系的机构(单位)参与投标的项目;
  (四)转让招标代理业务,或者转让其中的工程量清单编制、标底编制业务;
  (五)采用行贿、给予其他利益或者诋毁他人等不正当手段进行竞争,或者向投标人收取回扣;
  (六)为同一招标代理工程提供投标咨询服务或者投标代理;
  (七)与招标人或者投标人串通,在招标中弄虚作假、规避招标、肢解发包、明招暗定或者为他人索取不正当利益;
  (八)隐瞒或者歪曲招标投标真实情况,泄露应当保密的与招标投标活动相关的情况和资料;
  (九)未按照现行的工程造价计价规则编制工程预算或者工程量清单,扩大或者缩小工程量,降低或者抬高工程造价;
  (十)对有关行政监督部门依法责令改正的文件内容拒不改正;
  (十一)擅自修改已经生效的招标代理文件;
  (十二)招标代理工作失误,严重影响代理工程公平竞争;
  (十三)未按规定进相应的交易场所进行招标代理活动;
  (十四)其他违法、违规行为。
  三十一、招标人有下列行为之一,应当依照有关法律、法规、规章的规定予以严肃查处,同时作为不良行为在杭州建设信用网上公示:
  (一)以收受贿赂、索取回扣或者其他不当利益等手段选择招标代理机构;
  (二)与招标代理机构串通,在招标中弄虚作假、规避招标、肢解发包、明招暗定等手段损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益;
  (三)不具备自行招标条件而自行组织招标;
  (四)擅自修改或者强令招标代理机构修改已经生效的招标代理文件;
  (五)其他违法、违规行为。
  三十二、招标代理企业必须严格按照招标投标有关政策法规编制招标文件,对粗制滥造、不符合要求的招标文件,各地招标投标管理机构一律不予备案。
  三十三、招标代理机构执业成果差错率超出市造价管理部门公布的杭州市建筑业中介机构执业成果差错率允许范围的,或者工程量有明显按比例扩大或者缩小情形的,可以判定为执业成果误差超出正常范围,将按规定对招标代理机构及相关专职人员进行信用扣分,记入招标代理机构及相关专职人员IC卡,并在杭州建设信用网上公示。对招标人或投标人造成巨额经济损失的,按有关规定追究其经济责任。
  三十四、工程招标代理专职人员应遵守职业道德,客观、公正执业。对不按规定履行职责的专职人员,视情节轻重,给予通报、警告直至暂停其从业资格,记入招标代理机构及其专职人员IC卡,并在杭州建设信用网上公示。
  三十五、各级建设行政主管部门、招标投标管理部门、造价管理部门应严格按照各自的管辖范围,对招标代理机构的市场活动进行监督管理。对允许无证或者越级承揽业务,不认真履行监管职责的部门和个人要严肃查处并通报批评。
  三十六、市建委《关于进一步加强杭州市建设工程招标代理机构管理工作的通知》(杭建市发〔2004〕945号)规定的内容与本办法有抵触的,执行本办法。
  三十七、本办法自2007年1月1日起施行。

专 利 侵 权 判 定 原 则

王双厚


专利侵权判定一直是各国司法实践中的一个难点问题。专利侵权判定和判断合同违约不一样,合同有相应的合同条款,可操作性比较强,而专利侵权判定需要与权利要求书做比较,被控产品方案很多情况下与权利要求书都是不一致的,不一致达到什么程度构成侵权,不一致达到什么程度不构成侵权,这是一个比较难解决的问题,因为既涉及到法律衡平的问题,同时又涉及到技术问题。从国外的侵权判定司法实践来看,经历了一个从整体方案比较到具体特征一一进行对比的过程,我国侵权判定很大程度上借鉴了国外尤其是美国的侵权判定原则。本章将讨论关于专利侵权判定的几个基本原则,着重探讨其中的等同原则,因为该原则是专利侵权判定中的一个难点问题。
第一节 全面覆盖原则
全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则,所谓全面覆盖原则,是指如果被控物或者方法侵权成立,那么该产品或者方法应该具备专利权利要求中所描述的每一项特征,缺一不可。
在判定专利侵权时,最先适用的是全面覆盖原则。在下述几种情况下,视为被控物全面覆盖了专利的权利要求。
1、字面侵权。即从字面上分析比较就可以认定被控物的技术特征与专利的必要特征相同。
比如,一项专利,其权利要求为:H型强场磁化杯体(1),其特征在于:杯体的两侧各镶嵌一块永久磁铁(2)。
如果被控物的杯体两侧各镶嵌了一块永久磁铁,那么可以看到,被控物的结构与权利要求所描述的结构一模一样。
2、专利权利要求中使用的是上位概念,被控物公开的结构属于上位概念中的具体概念,此种情况下适用全面覆盖原则,被控物侵权。
比如,一项专利,其权利要求为,一种新型机器人行走机构,其特征在于:电机接传动机构,传动机构的输出轴上装有驱动轮。
被控物的结构为,电机经齿轮传动,输出轴上装有驱动轮。被控物采用齿轮传动,齿轮传动的结构属于“传动机构的具体概念,因此,被控物属于侵权。
3、被控物的技术特征多于专利的必要技术特征,也就是说被控物的技术特征与权利要求相比,不仅包含了专利权利要求的全部特征,而且还增加了特征,此种情况仍属侵权,因为适用全面覆盖原则就是只要被控物具备专利权利要求的全部特征就算侵权,而不问被控物是否比权利要求的多。
比如,一项专利,其权利要求为,一种电褥子,其特征在于:具有绝缘性能好的电阻丝。
被控物的结构具有绝缘好的电阻丝,而且还具备一个电阻丝短路保护装置,尽管被控物的特征多于专利权利要求,而且可能还具有一定的创造性,由于被控物的结构覆盖了权利要求的全部特征,所以被控物侵权。
实践中,公众可能对此有一些不理解,觉得被控物的特征多于权利要求,而且性能可能还要优于专利产品,为什么还要算做侵权呢?这是因为专利保护的是智力成果,在后的产品如果是在专利产品的基础上进行了改进,尽管可能性能要优于专利产品,但是由于使用了他人的专利,利用了他人的智力成果,就必须获得他人的许可,否则就是侵权行为。
由此,引申出另外一个问题,就是前面所述的被控物,其特征多于专利权利要求,但是多出的特征可能具备一定的创造性,也可能申报专利,并获得专利权。司法实践中,这种情况也经常出现,也就是说被控物也具有在原告之后申报的专利,该专利是在原告专利基础上的改进专利,就如前面所分析的,由于被控物全面覆盖了原告专利的权利要求特征,被控物侵权,即使该产品获得了专利权。针对此问题,最高人民法院出台了司法解释,明确规定,在原告和被告都具备专利的情况下,如果被告的专利在后,那么在专利侵权判定时,不考虑被告的专利。
前面探讨的是适用全面覆盖原则什么情况下,被控物为侵权,下面谈一下,何种情况下被控物为不侵权。
在被控物缺少权利要求的技术特征时,被控物不侵权。这里需要指出的是,此种情况下被控物不侵权,其前提是侵权判定不适用等同原则和多余指定原则,等同原则和多余指定原则将在后面加以论述。
比如,一项专利,其权利要求为:一种新型消火栓保护筒,具有进水管、出水管,其特征在于:筒体为玻璃钢制成,筒体和进水管和出水管之间通过密封圈连接在一起。
被控物的筒体由玻璃钢制成,也具有进水管和出水管,但是筒体和进水管和出水管之间直接焊接成一体,没有密封圈这个结构,由于被控物缺少权利要求中的一个特征,所以被控物不构成侵权。
在做出不侵权决定的时候,还有一个应该注意的问题,就是缺少的权利要求中的特征不仅指权利要求特征部分的特征,而且包括前序部分的特征。如前举的专利权利要求的例子,进水管、出水管就属于前序部分的特征,该特征为现有技术部分的特征,“其特征在于”后面的特征就属于特征部分的特征,有的时候,在被控物缺少前序部分的特征时,也可能构成不侵权。
第二节 等同原则
前面所讨论的是全面覆盖原则,在实际中,被控物适用该原则判定侵权是很少的,很多的情况下,适用的是等同原则。所谓等同原则,就是尽管被控物不具备专利权利要求的全部特征,但是被控物不具备的专利特征在被控物上面能够找到该特征的等同替换物,此种情况下,被控物判定侵权。
比如,一项专利,其权利要求为,一种机器人的移动机构,其特征在于:
具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂,驱动臂内设置有电机,电机经齿轮传动接位于驱动臂端部的驱动轮。
被控物的结构为,具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂,驱动臂内设置有电机,电机经链条传动接位于驱动臂端部的驱动轮。被控物缺少专利权利权利要求中的齿轮传动特征,但是由于链条传动属于齿轮传动的等同替换,所以被控物适用等同原则,属于侵权。
上述的案例属于一个非常典型的适用等同原则判定侵权的案例,实践中,适用等同原则的情况都要比这个案例复杂。如何适用等同原则,一直是专利侵权判定中的难点问题。而且,即使在专利保护制度非常发达的美国,对此问题,司法界也没有达成共识。我国实施专利法不到20年的时间,而欧美国家实施专利制度已经有几百年的历史,我国在进行专利侵权判定时,很多的都是借鉴欧美国家的经验,尤其是美国的经验,因此,在探讨如何适用等同原则的问题时,研究美国等同原则的历史发展更能够帮助我们从根本上理解等同原则,进而找到适用于我国的等同判断标准。
1853年的威南诉丹麦德一案是美国最早使用等同原则判定专利侵权的案例之一。威南设计了一种呈圆锥形的,可以平均分配压力的车厢,该车厢获得了专利。丹麦德设计了一种车厢,该车厢的车厢上部呈八角形,下部为到金字塔形。威南诉丹麦德专利侵权。一审法院认为,威南的专利权利要求规定车厢为圆锥形,丹麦德设计的车厢不是圆锥形,所以侵权不成立。美国最高院认为,专利权人不可能造出一个绝对的圆锥体;如果被告的车厢的形状已经与圆锥体足够接近,它的功能和效果和专利基本一样,法院应该判定专利侵权成立。鉴于这个案子的特殊情况,法院应采取特别措施保护专利权人的利益,这种特别措施后来被称为等同原则。
在1950年的格里夫油罐案中,美国最高人民法院对等同原则在现代专利法中的地位重新加以确定。格里夫油罐案中,原告专利的权利要求为以碱土性硅酸盐为主要成分的焊剂。原告的主要成分为镁,镁属于碱土金属,其硅酸盐是碱土性硅酸盐的一种。被告的产品为锰,锰的硅酸盐不属于碱土性硅酸盐。原告的专家证人指出,镁和锰成分作为焊剂功能相同。法院根据等同原则判专利侵权成立。法院在判决中写到“法院应该认识到,完全一模一样地照抄照搬在实践中是非常少见的。如果允许其他人稍加改动就照抄照搬专利,那么专利保护就变成空洞无用的东西。等同原则的核心就在于防止其他人剽窃专利发明的成果。”
从判决中可以看到,美国法院最设立等同原则的初衷是防止被告照搬照抄专利,以做非实质性改动来逃避承担侵权责任。由此引申出一个问题,在被告没有进行抄袭的情况下,能否适用等同原则。多数国家的法院都自动适用等同原则,而不考虑被告是否有抄袭行为,我国也采用此观点。笔者认为,这种观点是正确的,因为,等同原则的本意在于公正合理的对专利的保护范围进行限定,而不仅仅局限于文字,专利是否构成侵权不以被告故意为前提条件,如果认定抄袭后才能够适用等同原则,无疑等于承认了故意为专利侵权的前提条件。
1983年休斯航空公司诉政府一案中,是美国联邦巡回上诉法院第一次将整个专利发明和等同原则联系在一起。休斯航空公司专利的权利要求有两项技术特征,一个是位于卫星上把卫星运行姿势的有关数据传送给外部控制系统的装置,另一个是位于卫星上用于从外界接收调整卫星运行姿势的信号装置。一审判决认为,被控物不具备权利要求规定的两种装置及其等同物,因此不构成侵权。二审联邦巡回法院认为,被控物都具有喷气式发动机、日光感应器和无线电器械,区别在于被控侵权物用现代化的计算机技术来取代权利要求规定的两种装置,一审法院关于只有被控物具备了权利要求的每一个特征或等同物时,才算侵权的观点是错误的,法院应该把专利发明作为一个整体和整个被控物进行比较,如果被控物用大致相同的方式、完成大致相同的功能、并且达到大致相同的效果,法院就应该根据等同原则判定专利侵权成立。联邦上诉法院把“整个专利发明”和等同原则联系在一起,并且明确指出,即使被控物缺少权利要求规定的某一项技术特征及其等同物的时候,专利侵权也有可能成立。
笔者认为,这个判决体现出的最重要的思想就是,等同是指整体等同,而不管被控物中是否具备权利要求中的每一个特征或者等同物。这种思想无疑是对专利权人是有利的,但同时这种思想又带来了另外的问题,适用这种思想进行侵权判定,可能会使专利的保护范围变得模糊不清。因为正常情况下,专利权利要求的各个特征共同构成了权利的保护范围,被控物具备权利要求中的每一个特征或者等同物才能够构成侵权,而适用这种思想进行侵权判定,可能被控物缺少了其中的一项或者多项特征仍能构成侵权,公众会变得无所适从,不知道到底专利的保护范围是什么。
在1987年的潘沃特公司诉威兰德公司一案中,联邦巡回法院在判决中对等同原则做了与前一个介绍的判决不同的论述。
潘沃特公司专利的权利要求为:
“一个自动分类机,包括:
1、根据被分选物的重量发出相应信号的电子秤量装置;
2、用于预定基数的第一基准信号装置;
3、用于比较电子秤量装置所发出的信号和第一基准装置的预定基数的第一比较装置;
4、根据被分选物的颜色发出相应信号的光学探测装置;
5、用于比较光学探测装置所发出的信号和第二基准装置的预定基数的第二比较装置;
6、根据被分选物的位置变化发出相应信号的里程装置;
7、根据里程装置和第二比较装置所发出的信号,连续指示被分选物在电子称量装置与光学探测装置之间传送过程中的位置变化的第一位置指示装置;
8、根据里程装置、第一比较装置和第一位置指示装置所发出的信号,连续指示被分选物被称量后位置变化的第二位置指示装置;
9、根据第二位置指示装置决定被分选物类别的卸货装置。”
专利说明书显示权利要求所规定的各个装置构成了一个封闭式的电路系统。被控物用一个计算机程序代替了这个封闭式电路系统。一审法院认定,被控物不具备权利要求所规定的指示功能或等同物,专利侵权不成立。潘沃特公司上诉时提出,一审法院把权利要求所规定的技术特征和被控物逐一进行比较,这种适用等同原则的方法是错误的。联邦巡回上诉法院维持一审判决,在判决中指出:“如果被控物以几乎同样的方式,完成几乎同样的功能,并且达到几乎同样的效果,根据等同原则,侵权有可能成立。这个原则并不意味着法院就可以忽略掉权利要求里的某一技术特征。在适用等同原则时,法院必须把每一项技术特征都视为权利要求的一部分。每一项技术特征都是重要的、必不可少的。原告必须证明每一项技术特征或者它的等同物都在被控侵权物里存在后,法院才能认定专利侵权成立。”在这个案子中,被控物没有专利权利要求中所谓的第一位置指示装置和第二位置指示装置,也没有贮存和传递被分选物位置变化数据的功能,而是使用计算机把被分选物的颜色和重量的数据贮存起来,加以分析,由于被控侵权物不具备原告专利权利要求里的每一项技术特征或者等同物,专利侵权不成立。
在该判决做出后,美国的专利界最初以为那种“整体等同”而不管是否具备每一个专利特征的判定方法将不再适用,但是在此之后,美国仍然有“整体等同”而缺少专利特征被判定为侵权的案例出现,也就是说在美国,如何适用等同原则仍然没有形成统一意见。在美国的专利界,还有一种观点是,两种适用等同原则的方法是可以并存的,法院根据具体的案情来决定采用哪一种方法。