江西省出版监督管理条例

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江西省出版监督管理条例

江西省人大常委会


江西省出版监督管理条例

(2005年5月27日江西省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

第一章 总则
第一条 为了加强对出版活动的监督管理,繁荣出版事业,发展出版产业,维护出版业经营者的合法权益和社会公共利益,促进社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设,根据有关法律和《出版管理条例》、《印刷业管理条例》、《音像制品管理条例》等行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称出版活动,包括出版物的出版、制作、印刷或者复制、进口、发行。
本条例所称出版物,是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。
第三条 在本省行政区域内从事出版活动,适用本条例。
出版物进口的监督管理,邮政企业发行报纸、期刊,音像制品的进口、发行,法律、法规另有规定的,从其规定。
第四条 出版事业和出版产业必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,传播和积累有益于提高民族素质、有益于经济发展和社会进步的科学技术和文化知识,弘扬民族优秀文化,促进国际文化交流,丰富和提高人民的精神生活。
第五条 从事出版活动,应当将社会效益放在首位,实现社会效益与经济效益相结合。
第六条 公民依法享有出版自由,各级人民政府应当予以保障。
公民在行使出版自由的时候,必须遵守宪法和法律、法规,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。
第七条 省人民政府出版行政部门和市、县(区)负责出版管理的行政部门(以下简称出版行政部门)负责本行政区域内出版活动的监督管理工作。
公安、工商、教育、文化、价格等部门应当在各自的职责范围内,依法做好相关监督管理工作。
第八条 任何单位和个人有权检举、揭发出版活动中的违法行为。对检举、揭发有功的单位和个人,出版行政部门应当予以奖励。
第九条 省人民政府出版行政部门,应当根据国家出版规划并结合本省经济社会发展情况,制定全省的出版规划,指导、协调出版事业的发展。
设立出版物出版、制作、印刷或者复制、进口、发行单位,应当符合国家或者省出版规划关于总量、结构、布局的规定。
第十条 出版活动实行许可制度。出版物的出版、制作、印刷或者复制、进口、发行的许可,按照法律、行政法规的规定执行。未经许可,任何单位和个人不得从事出版活动。
第二章 出版物的出版
第十一条 出版物应当由依法设立的出版单位出版。
第十二条 任何出版物不得含有下列内容:
(一)反对宪法确定的基本原则的;
(二)危害国家统一、主权和领土完整的;
(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;
(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;
(五)宣扬邪教、迷信的;
(六)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;
(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;
(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;
(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;
(十)法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容。
第十三条 以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容,不得含有妨害未成年人身心健康的内容。
第十四条 出版单位不得出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号、版号、版面,不得出租本单位的名称、刊号,不得混用书号、刊号、版号,不得一号多用。
第十五条 期刊增刊的业务范围、开本等应当与正刊一致,并在封面醒目位置标明“增刊”字样。
第十六条 出版单位应当自出版物出版之日起30日内,向省人民政府出版行政部门免费送交出版物样本。
第十七条 出版单位应当于每年的1月31日之前,按照国务院出版行政部门的规定,将上一年度从事出版活动的情况书面报送出版行政部门。
第十八条 中小学地方教材的出版、制作、印刷或者复制、发行单位,由省人民政府出版行政部门、教育行政部门会同价格主管部门以招标或者其他公开、公正的方式确定;未经确定的其他单位或者个人不得从事中小学地方教材的出版、制作、印刷或者复制、发行业务。
第三章 出版物的印刷或者复制
第十九条 出版物的印刷或者复制应当由依法设立的出版物印刷或者复制企业承担。
第二十条 印刷或者复制企业接受委托印刷或者复制出版物,应当按照《印刷业管理条例》、《音像制品管理条例》的规定验证委托单位提供的有关文书。
印刷或者复制企业印刷或者复制的出版物应当全部交付委托单位。
第二十一条 光盘复制企业应当严格按照许可范围从事复制业务。未经许可,可记录类光盘生产企业不得复制只读类光盘,只读类光盘复制企业不得生产可记录类光盘。
第二十二条 光盘复制企业接受复制委托时,委托单位提供的每份光盘复制委托书只能一次性用于一种光盘的复制,不得用于成系列节目光盘的复制。光盘复制企业所复制光盘的节目名称、内容、数量必须与委托书一致。
第二十三条 印刷或者复制企业不得有下列行为:
(一)印刷或者复制含有本条例第十二条、第十三条禁止内容的出版物;
(二)接受非出版单位或者个人的委托印刷或者复制出版物;
(三)将接受委托印刷或者复制的出版物的型版及底片或者母带、母盘、模版等出售、出租、出借或者以其他形式转让给其他单位或者个人;
(四)盗印出版物,擅自印刷或者复制、加印或者加制、发行出版物。
(五)法律、法规禁止的其他行为。
第二十四条 印刷或者复制企业发现印刷或者复制的出版物违反法律、法规规定的,应当立即停止印刷或者复制,并及时报告出版行政部门,不得转移、隐匿或者以其他方式自行处理。
第二十五条 印刷或者复制企业应当自完成出版物印刷或者复制之日起2年内,依法留存一份接受委托的出版物样本以及验证的有关证明文件的副本,以备查验。
第四章 出版物的发行
第二十六条 出版物应当由依法取得许可的单位和个人发行。
第二十七条 出版物发行单位和个人不得有下列行为:
(一)发行含有本条例第十二条、第十三条禁止内容的出版物;
(二)发行非法进口的出版物;
(三)从未取得出版物经营许可证的单位或者个人购进出版物;
(四)参与买卖书号、刊号、版号;
(五)未按照出版行政部门许可的经营方式、经营范围、经营地点发行出版物;
(六)擅自更改出版物版权页。
(七)法律、法规禁止的其他行为。
第二十八条 出版物发行单位和个人应当自领取营业执照之日起30日内,将出版物仓储地址、面积、管理人员等情况报许可发行的出版行政部门备案;备案事项发生变更的,应当自变更之日起15日内重新备案。
第二十九条 出版物发行单位和个人应当将出版物经营许可证置于其经营场所的醒目位置。
第三十条 出版物发行单位和个人应当保存出版物发行进销货清单、发行委托书等有关非财务票据不低于2年,以备查验。
第三十一条 出版物发行单位和个人申请通过互联网从事出版物发行业务的,按照国家规定办理。
出版物发行单位和个人通过互联网开展出版物发行业务的,应当在网站或者网页的醒目位置标明出版物经营许可证编号、发证部门,所经营出版物的名称、出版单位及书号、刊号、版号,其中属于进口出版物的,还应当同时标明进口单位名称。
第三十二条 内部资料性出版物不得征订发行,不得收取任何费用,不得刊登广告,不得传播到境外。
第三十三条 出版物交易市场的经营管理者(以下简称市场经营管理者)应当查验场内经营者的出版物经营许可证,不得向未取得出版物经营许可证的单位和个人提供出版物发行的经营场所。
第三十四条 市场经营管理者应当履行下列职责:
(一)制定并公布市场管理制度,定期检查实施情况;
(二)在市场内醒目位置设立公示牌,对场内经营者经营活动中应当注意的事项进行公示;
(三)开展与出版管理有关的法律、法规、政策的宣传,督促场内经营者遵守有关法律、法规规定,诚信服务、文明经商,遵守商业道德;
(四)维护市场秩序,发现场内经营者从事非法出版物的经营活动或者其他扰乱出版物市场秩序的行为,应当立即向出版行政部门报告;
(五)遵守出版管理的法律、法规和规章规定,接受出版行政部门的监督管理。
第三十五条 通过书友会、读书俱乐部或者其他类似组织的形式以及连锁经营的方式,从事出版物发行活动的,适用本章规定。
第五章 出版活动的监督
第三十六条 出版行政部门对出版活动实施监督检查,应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。
出版行政部门工作人员必须忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用职务便利索取或者收受财物,以及谋取其他利益。
第三十七条 出版行政部门进行检查或者调查时,执法人员不得少于2人,并应当出示《江西省行政执法证》;执法人员少于2人或者未出示《江西省行政执法证》的,被检查、调查的单位和个人有权拒绝检查、调查。
第三十八条 出版行政部门对涉嫌违法从事出版活动的行为进行查处时,可以采取下列措施:
(一)检查与违法活动有关的物品;
(二)询问有关人员,要求其对有关检查事项作出说明;
(三)查阅、复印、录制与检查事项有关的文件、资料;
(四)对有证据证明是与违法活动有关的物品,依法予以查封或者扣押。
第三十九条 出版行政部门依法实施查封或者扣押的,应当经该部门负责人批准,向当事人送达查封或者扣押决定书,并附查封或者扣押物品清单。
出版行政部门采取查封或者扣押措施的时限不得超过30日;情况复杂的,经该部门主要负责人批准,可以延期15日。
第四十条 出版行政部门查处违法案件,应当自立案之日起60日内作出处理决定;情况复杂的,经该部门主要负责人批准,可以延长,但延长的时间不得超过30日。
出版行政部门在查处违法行为过程中采取查封或者扣押措施的,应当在前条第二款规定的时限内结案。
出版行政部门在依法作出行政处理决定后,应当区分不同情形,将查封或者扣押的物品退还当事人,或者依法予以没收。
第四十一条 出版行政部门书面告知停止出版、制作、印刷或者复制、进口、发行的出版物,有关单位和个人应当及时上缴或者等候处理,不得隐藏、变卖、转移、毁损。
第四十二条 任何单位和个人应当积极协助出版行政部门查处出版活动中的违法行为,不得拒绝或者阻碍出版行政部门依法履行职责。
第四十三条 从事出版活动的单位和个人应当按照《中华人民共和国统计法》等法律、法规,向所在地出版行政部门如实报送统计资料,不得拒报、迟报、虚报、瞒报以及伪造和篡改统计资料。
第四十四条 出版行业的行业协会按照其章程,在社会团体登记管理机关和出版行政部门的指导下开展活动,对会员实行自律管理。
第四十五条 出版行业的行业协会履行下列职责:
(一)教育和组织会员执行出版法律、法规;
(二)依法维护会员的合法权益,向有关行政管理部门反映会员的建议和要求;
(三)收集整理出版信息,为会员提供服务;
(四)制定会员应遵守的规则,组织会员单位的从业人员或者会员个人的业务培训,开展会员间的业务交流;
(五)组织会员就出版业的发展、运作及有关内容进行研究;
(六)对会员在出版活动中的违法行为和违反行业协会章程的行为,按照章程的有关规定处理。
第六章 法律责任
第四十六条 违反本条例第十二条、第十三条、第十四条、第二十七条第一项、第二项规定的,依照《出版管理条例》的有关规定处罚。违反本条例第二十三条、第二十五条规定的,依照《出版管理条例》、《印刷业管理条例》、《音像制品管理条例》的有关规定处罚。
第四十七条 非依照本条例第十八条规定确定的单位,从事中小学地方教材的出版、制作、印刷或者复制、发行业务的,由出版行政部门责令停止违法行为,没收出版物、违法所得,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额1倍以上3倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证。
第四十八条 违反本条例第二十一条、第二十二条规定的,由出版行政部门责令停止违法行为,没收出版物、违法所得,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十九条 违反本条例第二十七条第三项至第六项规定的,由出版行政部门责令停止违法行为,没收出版物、违法所得,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额1倍以上3倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证。
第五十条 违反本条例第三十二条规定的,由出版行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,责令限期整顿或者吊销准印证。
第五十一条 违反本条例第三十三条规定的,由出版行政部门责令停止违法行为,并处5000元以上1万元以下的罚款;情节严重的,处1万元以上2万元以下的罚款。
第五十二条 违反本条例第四十一条规定的,由出版行政部门责令停止违法行为,并处1000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,处5000元以上1万元以下的罚款。
第五十三条 出版行政部门或者其他有关部门的工作人员,利用职务便利索取或者收受财物以及谋取其他利益,或者不依法履行监督职责,发现违法行为不予查处的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附则
第五十四条 本条例下列用语的含义:
(一)发行,包括总发行、批发、零售、出租、展销、分销等活动。
(二)出版单位,包括报社、期刊社、图书出版社、音像出版社、电子出版物出版社等;法人出版报纸、期刊,不设立报社、期刊社的,其设立的报纸、期刊编辑部视为出版单位。
(三)中小学地方教材,是指由省人民政府教育行政部门下达的《中小学教学用书目录》中所列的用于课堂教学的教科书(含电子音像教材、图书),以及配套的教学辅助资料。
(四)出版物交易市场,是指有固定的交易场地、设施,有若干依法取得出版物经营许可证的经营者进入,对出版物实行集中、公开交易的场所。
(五)出版物交易市场的经营管理者,是指依法设立,利用自有或者租用的场所,组织场内经营者集中进行出版物交易,从事市场经营、服务和管理的企业法人或者其他组织。
第五十五条 本条例自2005年9月1日起施行。


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再谈法官不能解释法律——关于法官解释法律、规则的不确定性等问题的讨论续,法理不能代替法律,哲学不能代替现实(八)

龙城飞将


  关于法律的不确定性因而法官要解释法律,新月和法盲人与我展开了一场讨论。他们的观点是,由于法律存在不确定性,因而法官要解释法律。
  新月找到的理论上的依据是哈特。新月写道,哈特指出,由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”,因此规则的不确定性几乎是必然存在的。其实践的依据是对许霆、梁丽、邓玉娇等案件法官有法律解释权。因为许霆案件,若严格依照法律的规定进行审理和判决,只能判决无罪。若加上法官的解释,当然是解释为有罪就是有罪,解释为无罪就是无罪。
  法官解释法律,实际上在法律的明确的文字规定之外新增加了法律的内容,等于是新的立法。但是,第一,法律并没有赋予法官解释法律的权力,即使是最高法院的司法解释,自已规定为这种司法解释是“法律”,也没有得到全国人大或人大常委会的授权。第二,在这几个案件中,法官在判决书中做出的自己的解释,并没有法律的依据,因而这几个案件虽已结案,但仍是一再受到人们的追问。第三,我一再的观点认为,任何人都有义务为自己的观点作出证明。警察怀疑某人,他们进行调查、收集证据就是对自己的观点加以证明。检方审查起诉,就是审查警方移送的犯罪资料是否齐全,警方的是否对自己的主张有充分的证明。检方向法院提起公诉,又要负起证明犯罪事实的责任。同理,法官在庭审里时是在查明事实,接下来他就要根据法律的规定作出判决。判决,就是法官对某一案件的观点。法官作出判决,法官就有义务对自己的判决作出证明。
  在欧洲大陆早期国家专制性较强的时期,法官不必以判决理由来确立具有约束力的判例。在德国,法官泄漏判案理由即使不受到处罚,也会被认为不大妥当。但是,到了近代,由于启蒙运动,人权、自由、民主等观点的普及,欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定:“不包括裁判理由的判决无效。”  对此,勒内•达维德指出:“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了,在意大利,宪法本身就此作了规定。”
  英美普通法系的传统与大陆法系各国不同,英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为:“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况,法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何,最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此,判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释,说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意。”
  说明判决的理由,对判决作出证明,是西方大陆法系和英美法系法官共同的特征。中国现代的法治体系是从欧洲大陆学来的,然“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。”  西方已经到了议会政治、三权分立、人权至上、民主普及、自由主义的时代,西方国家近几百年来一直有这样的理念:公民是国家的主人,国王和政府是仆人。国家不等于政府,人民的总体才构成国家。政府只相当于股份公司的经理班子,是国家和人民的代理人。政府有错误时人民有批评的权利,人民有非暴力反抗的传统。一旦政府彻底地脱离了人民,人民就有权力也有义务起来反抗政府,推翻旧的政府,建立一个新的真正代表人民利益的政府。
  中国虽然按秉承马克思主义,但并没有完全掌握马克思主义的精髓。因而中国学习马克思主义推翻旧政权的理论,“枪杆子里面出政权”,但建立政权后却成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多时候却是脱离了人民,实质上在很大程度上更是秉承了中国传统的集权政治。中国传统的政治理念是,皇帝是上天派来统治人民的,是真龙天子。“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣” 。谁反对政府,谁就是反对皇帝,就是犯了大罪。在这样的政治体制下的司法制度,自然是充满了集权与专制。反映到法官判决书上的表现就是法官并不说理,或者至少是并不充分地说理。
  唐文的著作《法官判案如何讲理——裁判文书说理研究与应用》一书对我国法院判决普通不说理,或说理不充分、不明了作了详细的研究。
  所谓说理,实质上就是对自己的观点作出论证。法官不说理,就是对自己的观点和判决不论证。以备受争议的邓玉娇案判决书为例,其基本内容是,检察院指控、被告人辩称、法院查明的事实、证据罗列、法院结论(“法院认为”部分)、判决。这几个部分本应当是有机联系,但在这个判决书中存在严重的断裂。“法院查明”的事实并没有具体的证据相对应,只是笼统地罗列证据。否定被告人辩护意见并没有说出强有力的理由。法院结论是无源之水,无本之木,因而其判决也是苍白的。
  法院结论部分内容的顺序是这样的:第一步,确立邓玉娇故意伤害罪成立;第二步,邓玉娇防卫过当构成犯罪;第三步,邓玉娇有减轻处罚的情节因而免除处罚。
  这在逻辑上是根本说不通的,换句话说,这个判决书根本没有对自己的结论作出严格的合乎法律规定和逻辑的证明,即这个判决书根本没有说理。其第一步,没有说明为什么邓玉娇自卫的行为就是故意伤害罪,到底是故意伤害别人犯罪,还是自卫致人死亡。第二步,没有说明邓玉娇在当时三个男人欲强暴她的紧急的情况下如何才能够防卫不过当,怎样就是过当,界限在哪时。为什么邓玉娇的反抗行为不属于刑法第20条第三款规定之“对正在进行……强奸的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”,为什么当时的紧急情况不属于“正在进行强奸”的未遂行为。第三步,没有说明既然是故意伤害致人死亡了为什么要免除处罚。我国刑法第234规定,“故意伤害他人身体的……致人死亡……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,判决书没有说清楚为什么部分行为责任能力人、防卫过当、自首等这些仅仅是减轻处罚的情节,在如此的重罪情况下成为免除处罚的理由。
  
  在具体与我讨论的时候,新月运用了一种较好的辩论术,即当我逐条的论述他的观点及所引用的例证时,他回答道,我没有抓住他的主要观点,只要他引证的事例上兜圈子。事实上,他的例证是证明自己观点的,若他的事例站不脚,观点如何成立。皮之不存,毛将焉附?
  法盲人则是走了另外一条路,即在我的追问之下,把“法官解释法律”改为“法官理解法律”。
  新月是快枪手,法盲人写的速度也不慢,唯我写作既不快,写作时间又少,使得我对他们的回答慢了一些,近来我们之间的“火药味”似乎淡了一些。但是关于这个问题,讨论并没有结束。我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论,讨论是由炒冷饭,即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是:一、法律并不必然被解释,法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定,法官不能自己创造刑事法律,他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理,不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治,法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范,具体的规范应当服从原则。

  下面,我以民事案件为例,说明为什么＀法官没有解释法律的权力。
  先讨论一下法官解释法律的性质。法官为什么要解释法律?因为法律没有明确规定,或法律规定不明确。法官解释法律有法律依据吗?没有。法律规定上没有,即我国的法律并没有赋予法官这种权力。但法理上却许多专家们却在鼓励这种做法。司法实践当中,法官是经常根据自己的判断选择适用的法律,或者根据自己的感觉进行判决。更有甚者,有的法官依据不存在的条文进行判决 。
  没有法律依据进行判决,在英美法系国家中有这样的惯例,而且仅限于民事领域。在民事领域,这些国家的有一定资格的法官可以“造法”,即在没有明确的法律规定的情况下,法官根据原有的法律规定和法律,对一种新的现象总结出一条法律原则,依据这个原则做出判决。这个判决所依据的原则可以成为判例,为以后的法官审理案件时引用。但是,法官抽象出这种原则,首要的条件必须是这个法官有一定的资质,达到一定的级别。其次是他必须依据一定的法理,而且该法理一定是经得住推敲的,不包含法官个人利益在内的。如果法官习惯了司法腐败,已经在人民的心目中没有任何公平正义的形象,他在审理案件时总是把自己的直接的利益掺杂在其中,这个总结出的原则就不会长久,很快会被另外的法官的判例所取代。而对刑事案件,他们恪守的原则是法无明文规定不为罪,这些原则我国刑法也学进来了。
  这种法官造法现象,美国著名法学家庞德和博登海默把它概括为“不据法司法”。庞德认为,不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法,它不受规则的限制” 。博登海默指出,“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤,那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中,这却是行不通的” 。
  毋庸置疑,我们中国的法官不可能是庞德所说的“圣贤”,其“自由心证”不可能万无一失,完全正确,所以,他们审理案件的活动及判决一切都得按规则来,即按照现行的法律进行。在刑事司法领域,法有明文规定,许霆的行为是犯罪,就可以判他有罪。法无明文规定有罪,就判无罪。其实,这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重,是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名,才谈得上量刑轻重的问题。在民事司法领域,也不能给法官太大的权力,不然他们很可能在利益的驱动之下将他的职业变成他攫取外快的平台。法官一旦认为自己有解释法律的权力,是非常危险的。他可以把案件向着自己利益最大化的方向作解释。笔者曾做过一起劳动案件,就亲自见识了法官能够把黑的判决成白的。如果正义的一方力量非常弱小,即使是上诉到二审也是无济于事的。二审法官与一审法官有千丝万缕的关系,他宁可迁就一审法官,他的同事,他的利益共同体,因而他不会为了正义牺牲了自己的利益和朋友。
  在理论上或思想认识上,也不能鼓励这种观点,这种观点会在我国的法律理论和实践中造成极大的损害。现在学法律的一些人喜欢在“权利”上做文章,在有权力的人那里,“权利”又滑向了“权力”,却没有义务与之相对应。近日看到一篇文章,就代表了这种倾向。从这篇文章介绍的内容来看,许多人把法官的权利、权力与义务分不清楚。最高法院的司法解释规定“法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”,许多人据此解释为法官的“释明权” 。

  在人类历史上本来没有法官这个职业,只是由于社会活动范围逐渐扩大,人类之间纠纷逐渐增多,人们才选出德高望重的人在纠纷的人之间主持公道,委托他们作为中间人或仲裁人,由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice,直译为“公正的实施”。意为,只有在民主的情况下,才能够公正地实施法律。在我们汉语里,“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。
  英国的司法,从一开始就不是集中于国王一人之身,相反,英国的司法历来有着民主的传统,御前会议、大会议、乃至后来的议会,一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起,就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后,英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制,或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动,而涉及到国王利益的案件,才由贵族组成的御前会议审理。
  在当时欧洲其他国家中,御前会议纯粹是一种封建机构,由国王直属封臣组成,其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上,这种御前会议带有一种贵族民主的性质,在人们众目睽睽之下进行审理,才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议,即咨议会,和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧,大会议定期召开。爱德华一世时,平民代表登上政治舞台,进入大会议,大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出,国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民,并且和他的人民一样服从于法律”。 可以说,英国的司法独立,首先根基于体制的民主因素。
  英国历史上著名的“同侪审理”,就是由同等社会地位的人们进行审理。英美法系中的陪审团制度,实质上是由行使审判权。不懂法律的若干公民组成陪审团,与懂法官共享审判权。陪审团分两种,一是大陪审团,负责对犯罪的调查,或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查,确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团,通常由所在社区十二个公民组成,其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权,审判便结束。它认定有罪或侵权成立,再由法官适用法律量刑,做出最终的司法判决。
  这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利,这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们,或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判,并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力,标志着民众对国家司法权的分割,标志着国家并不总是独断司法权。同时,在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。
  陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断,使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题,指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是,审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白,以理服人,真正是“以事实为依据,以法律为准绳”,不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的,双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑,巧妙地安排策略,目的是要让那十二个外行人,从而也包括让广大的居民,了解和相信本方的主张。
  这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。在许多情况下,我国的法官垄断了庭审的过程,在黑箱里进行判决书的制作,而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道,判决书简单得像宫庭秘方一样,隐藏了很多很复杂的东西,因而很难保证其产品的“公平”。

  在进行法官释法的时候,首先需要明确概念。新月和法盲人总是在概念上来回游离,滑得像泥鳅。一会说法官有解释法律的权力,司法活动必然由法官解释法律,一会说法官理解法,再一会又把教科书中法律解释的定义搬出来,说法律解释分为立法解释、司法解释、学理解释。他们讲的话很像是法理课堂上一些老师口无遮拦的高论,或者国外某个法学家的什么观点,却总是避开法律的根本规定。当然,这些专家和学者们的观点和高论都可以在研究的时候作参考,但绝对不能把它们当作不能作任何质疑的金科玉律。比如曾有博友讥笑我说,人家国外的法学理论已经先进到某某地步了,你还在抱着三段论不放。我当时回复说,说三段论实际上是说形式逻辑。不能因为读了几页国外某某法学家的著作就把非常重要的形式逻辑抛掉。

  综上所述,我的结论是:我国立法法早就有明确规定,法律解释由立法机关进行,具体与法律同等的效力,除此而外,任何人,任何机关均没有解释法律的权力。

后记:此篇博文写了太长的时间。事实上分两次写作。上半部分写作是春节前,随着当时与新月和法盲人的讨论而写。昨晚重拾起未完稿,一直写到今天凌晨。
2010-3-13 2:00
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     http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207



中外陪审制度浅谈
——兼论我国陪审制度存在的意义及完善

(肖寒 西南民族大学 610041)

【内容提要】陪审制度是当前司法改革的一个重要内容。文章主要介绍了英美法系的陪审制度和大陆法系各自不同的陪审制度,在此基础上,介绍了我国现行的人民陪审制度,对我国现行的人民陪审制度的存在意义及其改革进行了思考。
【关 键 词】陪审制度 陪审员 人民陪审员


现代陪审制度是国家司法机关吸收普通公民参加审判活动的重要制度,是现代司法民主和公民权利的保障制度。所谓陪审制度,就是指在司法审判中请几位公民组成一个陪审团,暂时给予他们参加审判的权力。 即在一定的审判管辖区从公民中选出或指定几名陪审员组成陪审团,参加审理刑事和民事案件,并在辩论后做出自己的判断。为了使陪审员能做出正确的判断,法官或法庭应告知陪审员该案将适用那些法律。陪审制度最初建于社会还不发达的时期,那时提交法院审理的案件只是一些简单的诉讼; 这个制度古老的雏形最初是发源于古希腊和古罗马,经过长时期的发展,在不同的时期和不同的法律传统、文化影响下,发生了很大变化。现代陪审制在西方国家运作各具特色,从中不但可以发现源于不同法律传统的司法制度的差别,而且还可看到法律移植和本土文化之间产生的耐人寻味的结果。我们可以从中为我国的陪审制度探讨出更为合理的道路,为我国法治社会的建立献出微力。现就国外陪审制度的形成与发展以及中国的陪审制度进行论述。


一、国外陪审制度的形成与发展
(一) 、古希腊、古罗马
古希腊和古罗马被认为是西方文化的主要发源地。就司法制度而言,古希腊和古罗马都曾采用过奴隶主或自由民集体裁决的模式。例如,在古希腊的众多城邦国家中,斯巴达和雅典是最有代表性的两个。其中,前者采用贵族政体,后者采用民主政体,但是二者在其司法活动中都适用“集体负责制”。
斯巴达当时的司法审判权属于长老会议即贵族代表会议。长老会议由28人组成。成员从年满60岁的贵族中选举产生。当城邦中发生重大案件的时候,长老会议就要进行“审判”,听取当事人和有关证人的陈述,并做出裁决。由此可见,那些贵族代表实际上都是共同裁决诉讼的法官 [1]。
雅典当时的司法审判权属于由全体自由民组成的民众大会。当地居民发生诉讼纠纷的时候就要召开民众大会来进行裁决。这等于说全体自由民都是法官。公元前6世纪,雅典时期著名政治家梭伦领导了一系列改革,其措施之一是设立了陪审法院。陪审法官从年满30岁的雅典公民中选举产生,然后按照一定顺序轮流参加案件的审判。每次参加审判的陪审法官人数大概是法院陪审法官总数的十分之一。审判结果由陪审法官投票表决。投票方法是往票箱内投放石子[2]。这大概是西方国家最早出现的陪审制度。古希腊的民主政治及陪审制,和现代民主政治及陪审团殊为不同,在现代民主政治中,个体一面从属于群体,一面却享有作为个体独立性,享有自由。但在古希腊民主政治中,个体是完全从属于群体的。
古罗马的司法审判权最初也属于民众大会。虽然那些暴动、叛乱和杀害奴隶主等重大刑事案件由临时设立的专门机构(类似于后来英美法系国家中的大陪审团)负责调查案情,但是最终的裁判权仍然归民众大会。公元2世纪,罗马共和国设立刑事法院,司法职能与行政职能分离。不过,这种刑事法院仍具有民众集体负责的性质,因为法官都从公民中选举产生(一般为贵族或富人),每年改选一次,而且每个案件都要由30至40名法官共同审理。[3]这种集体裁决模式在一定程度上反映了古代西方国家奴隶主民主制度的特点,而且其中蕴含了陪审制度的思想文化渊源。但罗马帝国的消亡使得古希腊和古罗马的陪审制度没能生长起来。古希腊和古罗马时期的“陪审”还不具备现代陪审制度的涵义,但它是古希腊城邦和古罗马国家政体的重要组成部分,是古代直接民主的体现。正是这个文明的源头为欧洲的法律文化种植下民主的种子,形成了欧洲法律文化中由外行参与司法程序的传统,对后来欧洲法律和文化的影响意义深远,并通过欧洲对世界地区产生影响。后来,西方陪审制度的发展中心也就从欧洲大陆转移到了英国。

(二)、英国
英国是英美法系的主要代表国家之一,但是陪审制度并非在英国土生土长起来的,而是从欧洲大陆传来。
1066年,诺曼底公爵威廉率领部队渡过英吉利海峡并很快就征服了英格兰,建立了统一的英吉利王国。 威廉在决定用英国的法律统治英国人的同时,也把诺曼人在审判中设立陪审团的古老习惯带到了英格兰。开始时,陪审团仅用于涉及王室权利的诉讼之中,而且陪审团仅具有证人的功能。后来,陪审团也用于对个人纠纷的审判,而且其职能也不断扩展和变化。
1164年,亨利二世在其领导的司法改革中颁布了具有重要历史意义的《克拉灵顿诏令》。按照该法令的规定,巡回法官在审理土地纠纷案件和重大刑事案件的时候应该找12名了解案情的当地居民担任陪审员。陪审员有义务就案情及被告人是否有罪宣誓作证。1166年,亨利二世再次颁布《克拉灵顿诏令》,规定在凶杀、抢劫、伪造货币、窝藏罪犯、纵火等刑事案件的审判中,对被告人的指控必须由陪审团提出。10年之后的《北汉普顿诏令》又增加了一些必须由陪审团提出指控的罪名。这些法令明确规定陪审团的职能包括提出指控和参与审判,因此当时的陪审团具有双重身份,既是起诉陪审团又是审判陪审团。
1275年,爱德华一世颁布《韦斯特敏斯特诏令》,规定所有刑事案件都应该通过陪审团提出起诉。1352年,爱德华三世又颁布诏令设立另一种陪审团。它由12名当地居民组成,其职能是参加审判,协助法官认定案情和做出裁决。与此同时,法令还规定原来设立的那种陪审团不能再参与审判,只负责案件的调查起诉。这个法令就确立了起诉陪审团和审判陪审团相分离的制度。由于起诉陪审团的人数可以是12人至23人,而审判陪审团人数固定为12人,所以前者又称为大陪审团,后者又称为小陪审团。在刑事诉讼过程中,二者的职能有明确的划分。大陪审团的职责是决定应否起诉,小陪审团的职责是在审判过程中协助法官认定案件事实并在此基础上做出被告人是否有罪的判决[4]。
大陪审团在英国历史上曾经发挥了非常重要的作用,其职能包括犯罪侦查、预审和起诉。但是进入19世纪以后,由于专门负责犯罪侦查和起诉的机构相继出现,所以大陪审团只剩下预审职能。20世纪初,治安法官又逐渐接过了大陪审团的预审职能,所以审判前设立大陪审团的情况在英国日益减少。1948年,大陪审团彻底退出了英国司法制度的历史舞台。
小陪审团的命运比大陪审团要好。但是它在审判中的作用也日益下降。目前英国的司法实践中有小陪审团参与审判的案件越来越少。17世纪以来,英帝国在向外扩张的同时把陪审制度带到了美洲、亚洲、澳州和非洲的许多国家,包括我国的香港地区。但是在多数国家内,陪审制度仅用于少数严重刑事案件。19世纪中叶以后,很多国家又都相继放弃陪审制度,唯有美国仍然对陪审制度情有独钟。

目前,英国刑事法院审理可诉罪的一审案件时,必须有由12名陪审官组成的陪审团参与审理,否则,审判无效。但是审判过程中有陪审员死亡或者被法庭解除义务的,不受土2个人数的限制。 在英国,民事诉讼不同于刑事诉讼,只有一种陪审团,即由12人组成的审理陪审团。1933年王座法庭受理的民事案件只有一半使用陪审团。1933年《司法实施法》第六条规定对民事案件基本上不采用陪审审判制度,把要求陪审团的权利限于诽谤、文字诽谤、恶意控告、非法拘留、勾引、违背婚姻的案件的一方当事人有申请时才使用。即使在这些案件中,如果法官认为审理需要长时间的审查书证、账目或需要就地调查证据,就能拒绝使用陪审团的申请。除上述案件外,是否使用陪审团属于法官的自由裁量权。上诉法院曾作出下述判决,即除有特殊情况外,人身伤害损害赔偿诉讼不使用陪审团,这是因为70年代的两件人身伤害损害赔偿诉讼中陪审团作了金额过高的损害赔偿的决定。王座庭受理的案件中,人身伤害案件占大多数,因此,上诉法院的判决又进一步地加快了民事陪审制度的衰落。在这以后,该庭使用陪审团的案件很少很少。除王座法庭外,民事案件几乎没有使用陪审团的。高等法院的枢密法院虽根据1858年法律有使用陪审团的权力,但该庭从未使用过。郡法院虽有权使用8人组成的陪审团,但是由于费用太高亦极少使用。[5] 陪审团在英国走到这样的地步,主要有以下几点原因: 第一,革命胜利后,资产阶级与无产阶级之间的阶级对立,更使他们重新考虑革命时期为了争取同盟军而提出来的一些口号和根据启蒙时期的原则建立的一些政治、经济和法律制度。19世纪末20世纪初,由于社会各方面因素和国际形势的变化,一些有利于保护人权的制度受到了怀疑和限制。这种情况不只是英国一国,也不仅限于陪审这一种制度。这种整个资本主义世界的趋向性潮流是陪审制度在英国衰落的一个重要原因。第二,审理需要专业知识。科学的发展,使得一些案件的审理需要某些专业方面的知识,而现在确定某一案件的陪审团成员的方法常使一些外行来充任鉴定这些证据的法官。伦敦大学的经济学教授戴文斯曾撰文记述了他当陪审员的经历,一个案件就因为陪审团的一半成员对指印证据的科学性持怀疑态度,无法做出裁断而终将被告释放。另外,陪审团构成的不确定性,同一种案由不同的人组成陪审团审理,其裁断可能有所不同,也难免带来一些混乱。有人研究,对被告人,青年人往往比老年人有更多的同情;体力劳动者做出的决定不同于白领阶层,妇女常与男子有别。这样,被告方便利用要求回避以得到有利于自己的陪审团,带来了一些弊端。 第三,犯罪率不断上升,诉讼增多,司法机关迫切要求缩短诉讼时间以减少案件的积压。而陪审由于要选出陪审员,要由双方当事人提出回避要求,要经过一定时间的评议、作裁断等过程, 无法达到协议则解散该陪审团,召集一个新的陪审团。这样往往使诉讼旷日持久,两方面产生了尖锐的矛盾。而且现代社会生活带来了许多证据简单的犯罪,如与交通有关的一些犯罪,在这类诉讼中,陪审团形同装饰品。另外,许多陪审员本身似乎对他们的职务也不感兴趣,因为虽然有津贴和收入损失的补偿,然而耗费许多时间的审判还是常常给他们带来经济上的损失。于是陪审制度在英国没落下去。
(三)、美国
陪审制度的宪法保障现代的陪审制度虽然诞生于英国,但它的充分发展和运作却在美国。从美国的殖民革命史和建国史中,可以看到陪审制度在美国的地位和作用。在美国独立战争胜利后,陪审制度成为美国人民民主权利的象征,并作为公民的基本权利载入美国宪法中。从此,陪审制度在美国生根,成为美国司法程序中的重要组成部分,至今已经历了200多年历史。美国司法制度的最大特点,就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到宪法高度,为公民在诉讼中的权利提供宪法性的保障。17世纪初期,在北美定居的英国移民把陪审制度也带到了殖民地的司法体系中,而且与英国的发展顺序一样,首先出现的是大陪审团。1635年,马萨诸塞殖民地建立了北美第一个大陪审团。1641年,弗吉尼亚殖民地也建立了大陪审团。然后,其他殖民地也都相继确立了大陪审团制度。
大陪审团的职责是对犯罪指控进行调查并决定是否将案件提交法院审判。大陪审团由当地居民的代表组成。各殖民地对大陪审团的组成人数规定不一,最少的5人,最多的23人。18世纪,北美殖民地与英国王室之间的利益冲突不断激化。大陪审团作为当地居民的代表,自然在审判中竭力与王室代表抗争,维护殖民地的利益。特别是在美国独立战争之前,大陪审团经常被殖民地人民用作对抗英国统治的工具。例如,很多的亲英派人士被大陪审团以“叛国罪”起诉。
正是由于大陪审团在反对英国王室的斗争中发挥了如此积极的作用,所以美国在1776年独立之后,人民对大陪审团制度表现出极大的尊重,并将它写入在1791年成为美国宪法组成部分的共包括10条修正案的“权利法案”。其中的第五修正案明确规定了对严重刑事案件的审判必须以大陪审团的调查和起诉为前提条件,即任何人都不应因可能会被判处死刑之罪或其他重罪而接受审判,除非有大陪审团的调查报告或起诉书为据。[6]
然而,自19世纪中期开始,美国各地掀起了一场要求废除大陪审团制度的运动。反对者认为大陪审团制度是一种“旧习俗”,不符合“进步时代”的要求;而且大陪审团调查案件既浪费金钱又浪费时间。于是,美国的一些州开始不再使用大陪审团制度。这些州主要集中在美国的西南部。尽管这些州大多在法律上仍然保留了有关大陪审团的规定,但是大陪审团在实践中已然名存实亡了。美国东部和北部各州以及联邦司法系统则仍然在重要案件的调查起诉中使用大陪审团。例如, 1972年导致尼克松总统下台的“水门事件”和1998年令克林顿总统难堪的“绯闻事件”,大陪审团在案件调查中所发挥的作用都给公众留下了非常深刻的印象。
在美国,小陪审团的发展历程并不像大陪审团那样引人注目,也没有明显的大起大伏。在北美殖民地时期,各地的法院在审理刑事和民事案件的时候就广泛采用了陪审制度。美国独立之后,立法机关也把小陪审团写进了于1791年生效的“权利法案”。其中的第六修正案明确规定刑事案件的被告人享有获得公正的陪审团审判的权利,第七修正案则规定在诉讼标的超过20美元的民事案件中,当事人有要求获得陪审团审判的权利。当时,20美元是一个较大的数额。在那以后,由12名陪审员参与审判的作法一直是美国各地法院采用的主要审判方式。即使在其他国家纷纷放弃陪审制度的时候,美国人仍然对陪审制度十分钟爱。
在美国的刑事案件审理程序中,陪审团发挥着重要的作用:首先是选定陪审团。在司法实践中,联邦最高法院通过判例确定,不论是发生在联邦或州的刑事案件,如可能判处六个月以上的监禁,被告人享有由陪审团审理的权利。美国法律规定,未满18岁、不在本地居住、不通晓英语以及听力有缺陷的人、有前科者,没有资格充任陪审员。此外,在美国传统的习惯上,不担任陪审员或者免除陪审职务的还有以下人员:法官、律师、医生、牙科医生、消防队员、教师和各级政府官员。联邦法院和多数的州法院均以选民登记名单和驾驶执照持有者名单作为陪审团的原始或初步名单。[7]
美国不仅继承了英国普通法的陪审制度,而且把接受陪审审判作为公民的基本权利规定在宪法之中。20世纪70年代以来美国对陪审制度的改革,进一步巩固了陪审制度,这些改革一是把陪审团成员一致通过裁决的传统原则改为多数通过;二是对陪审团不能胜任.的复杂的案件,不实行陪审制。所以,陪审制度仍然是美国民事诉讼的重要制度。根据美国宪法修正案第7条和联邦民诉规则第38条的规定,对普通法的诉讼案件当然适用陪审审判,而对衡平法的诉讼案件则不采用陪审审判。至于具体案件是否采用陪审审理,在当事人接到最后诉答文书后10内向法院提出陪审团审判的要求并向对方当事人送达其要求书,由法院裁量决定。如果当事人不提出申请,就视为当事人放弃了接受陪审团审判的权利。美国的社会环境和文化传统成为陪审制度生存的良好环境,多种族的人口构成需要一个普通公民参与司法的途径。
(四)、法国
法国是大陆法系国家的代表。其陪审制度的发展变化也与英国和美国有很大差异。公元5世纪末,灭亡西罗马帝国的日耳曼人的一支——法兰克人建立了当时日耳曼诸王国中最为强大的法兰克王国。由于其社会制度是正在瓦解过程中的日耳曼氏族制度和罗马境内日益成长的封建制度相结合的产物,所以其司法制度也是一种混合体。其特征之一就是冠以法院名称的民众集体审判。当时法兰克王国的审判机关称为郡法院和百户法院。但二者实际上就是郡和百户的民众大会。审判的时候,法院管辖区内的所有自由民都要参加。审判由郡长或百户长主持,但是由所有参加审判的民众共同查问案情和做出裁决。
公元8世纪末,查理大帝用法令形式确认了这种专职法官制度,并建立了旨在加强中央权力的王室法院。然而,查理大帝的努力并未能阻止地方封建势力的增长。王室的权力不断受到削弱。公元813年,法兰克王国分裂为三个王国,其中的法兰西王国逐渐壮大并成为了西欧封建制度的中心和代表。法兰西的法院系统比较发达,包括王室法院、领主法院、教会法院和城市法院。
法兰克王国刑事案件的审判一直采用控告式诉讼制度,即诉讼必须由原告提起,法官不得主动追究。查明案情的主要方法是宣誓陈述、神明裁判和司法决斗。但是到了法兰西王国之后,王室法院首先放弃了这种传统的主动调查案件,传讯被告人和证人,而且以刑讯问案作为查明案情的主要方法。13世纪后,统治者为了加强对农民的镇压和对海盗的打击,又把这种纠问式诉讼制度扩展到各地审理普通刑事案件的法院,而且开始派国王代表到全国各地去监督地方法院的审判活动。这些国王代表后来就成为同时握有刑事案件中的调查权、起诉权和审判监督权的检察官。可以说,陪审制度、陪审团根本没有必要,专断的审判是和陪审制度格格不入的。
1789年的法国资产阶级革命不仅给法国的政权组织形式带来了巨大的变化,也给法国刑事司法制度的改革提供了试验的机会。当时新兴的资产阶级人士认为英国的陪审制度很符合法国革命的精神。1790年,法国制宪会议决定用英国大陪审团起诉制度代替自己的检察官起诉制度。1791年颁布的《刑法典草案》开始正式实施控告陪审团制度。于是在大多数刑事案件中,起诉职责都落到了由8名当地居民组成的控告陪审团肩上。陪审员从当地的选民名单中用抽签的方法选出,在一名法官的领导下工作。在审查起诉时,他们只能听取控告人和控告方证人的陈述,并审查有关指控的文字材料,然后秘密进行评议。如果陪审团认为应该起诉,便发出逮捕令,并将案件移送法院审判。后来,法律又对这一规则进行了修改,控告陪审团不再听取控告方的陈述,仅根据控告的文字材料做出是否起诉的决定。
不过,法国引进英国陪审制度的试验并未取得预期的效果。在实践中,控告方往往可以轻而易举地得到陪审团的支持。于是,本来是想用陪审团来保障公民的权利,结果却成了控告方滥用起诉权力的工具。于是越来越多的法国人丧失了对英国式陪审制度的兴趣。社会中要求废除控告陪审团制度的呼声日益高涨。1808年通过的法国《刑事预审法典》决定废除控告陪审团制度,恢复了原来的检察官公诉制度。1811年,控告陪审团正式退出历史舞台。
从1791年到1811年,法国引进英国的陪审制度以失败告终,但是法国人并非一无所获,因为他们在抛弃英国式大陪审团制度的同时,却建立了具有法国特色的审判陪审制度。陪审员从当地选民中产生,与法官一起审理案件,一起做出判决。为了与英美式的陪审团相区别,有人称之为“陪审官”或“陪审法官”。虽然这种陪审制度自20世纪以来不断衰减,但是它一直被保留到今天。
目前,法国仅在重罪法庭的审判中采用陪审制度。按照法国刑事诉讼法的有关规定,重罪法庭设在巴黎和各省的上诉法院所在地,具有非常设法庭的性质,一般为每三个月开庭一次。重罪法庭的组成人员包括一名庭长、两名助审法官和九名陪审员。庭长一般由上诉法院的庭长或法官担任,也可以由上诉法院院长担任。助审法官一般都从上诉法院的法官中选任,也可以从当地地方法院的院长、副院长和法官中选任。 按照法国刑事诉讼法的有关规定,担任陪审员的主要资格条件包括:年满23岁;懂法语:享有法国公民的政治权利、公民权利和家庭权利:没有受过刑事处罚;没有被开除过公职;没有精神疾患;没有因拒绝执行陪审员义务等而被宣布为禁止担任陪审员的人。此外,政府高级官员、法官和警官不得兼任陪审员;有关案件中的司法人员、证人、翻译、检举人、鉴定人、申诉人和当事人等不能担任本案的陪审员; 每个重罪法庭每年都要编制本年度的候选陪审员名单。候选人数各地不同,巴黎为1200名; 其他各省则根据不同的情况而定,有500名的;也有160名至240名的。 候选陪审员名单由一个专门委员会从当地居民中选定。该委员会一般由法官、当地政府官员和当地议会代表组成。名单确定之后,由重罪法庭书记室保存。[8]法国的陪审制度可以说是在一个较小的范围之内继续生存、发展。

二、陪审制度存在的理论基础

(一)陪审制度存在的理论基础