论行政强制执行

中国法学 发表时间：199803

一、行政强制执行的概念

行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。

1.行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为，如在规定不得建筑住宅的土地上建立住宅；另一种是，不履行规定必须履行的义务，如应纳税而不纳。两种情况都属行政强制执行的范围。

2.行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务。因此，强制执行应以行政义务为限，不能超过当事人所承担的行政义务范围。

3.义务人拒不履行行政法上的义务，是行政强制执行的前提，但该义务产生的依据，即行政强制执行的基础是什么？历史上曾经长期存在争论。大陆法系国家早期曾主张包括行政处理决定和行政法律规定两类，近期行政强制执行的趋势，倾向于仅以行政处理决定为根据，不再以法律规定为直接依据。


4.行政强制执行的主体是行政机关还是司法机关，两大法系有重要区别，其源在于对于行政强制执行权的性质的认识，普通法系国家从来把行政强制执行权看成是司法权的一部分。行政机关当然无权实施行政强制执行，但大陆法系中很多国家则历来将行政强制执行权看成是行政权的一部分，由行政机关自行执行。不同的是，德奥等国早期曾将行政强制执行看成是行政权的组成部分，无须法律特别规定；近期则有重大变化，行政机关是否有行政强制执行权，尚须法律特别规定，这是顺应民主潮流和保护公民合法权益观念日益发展的必然趋势。（注：二战前德日行政法学者均肯定行政处分具有公定力、拘束力、确定力及执行力。因此。行政处分权当然包括命令权与执行权。行政强制执行无须根据法律之特别规定。如19世纪时普鲁士学者安休斯（G.Anschiite）、
布伦诺（K.Brunner）均持此说。 其后德国著名行政法学家奥托·麦耶尔（Ot to
mayer）进一步予以发展，认为行政权依法发动之命令，原则上即应包括强制执行力。“警察所下之命令乃国家之行为，其与某人对债务人所做之请求截然不同。用强制之方法以求（命令目的之）实现乃当然之理”。


日本著名行政法学家美浓部达吉也持此说：“基于公权力之国家意思，其本身既已具备执行力，吾人应认为直接强制可不待法律之特别规定，该行政官署当然有权予以执行。”（《日本行政法》上，1936年版，第336页）。

二战后，随着民主的发展，这种观点受到责难，西德著名行政法学家佛鲁斯特霍弗（Frnst Forsthoff
）在分析了行政权与公民的关系后，认为“无例外的，应固守一个原则，即行政权仅能在具体之情况下且为法律所承认者，方得行使强制手段。”此后，德国学者一般都认为，应把行政的命令权与实现命令之强制执行权视为各自独立，互不牵连的行政行为，两者都须有其法规上之根据，这才符合行政法上最基本的原则——依法行政。


日本田中二郎教授也持上述见解：“行政强制，不问其为行政上之强制或行政上之即时强制，均因以人民之身体及财产之侵害为其内容，因此近代法治国家若须执行行政强制则非有法律上之根据不可。……下令与强制为各别之行为。”（《行政法总论》1965年第380页），
当前日本学者大都持此说。）

我国关于行政强制权的归属，已由长期实践形成制度，并在《行政诉讼法》、《行政处罚法》中加以规定，大致可归纳为：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外的基本制度。

二、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别
（一）行政强制执行与民事强制执行

行政强制执行与民事强制执行，作为强制执行，有许多共同处，对某些国家来说，行政强制执行与民事强制执行并无实质区别，它们都是司法权的一部分，如美国。对另一些国家而言，虽然行政强制执行与民事强制执行是分开的，但行政强制执行在内容与方式上也都是从民事强制执行仿效而来，如德国。从我国具体情况看，行政强制执行与民事强制执行的区别在于：

（1）从执行主体看，
我国行政强制执行的主体在一般情况下为人民法院；但在法律规定的情况下，也可以是行政机关。这与民事强制执行的主体只能是司法机关不同。
（2）从执行依据看，行政强制执行的依据是行政处理决定，
即使在由司法机关强制执行的情况下，其执行依据也是行政处理决定。而民事强制执行的依据是已经生效的人民法院或仲裁机关的判决、裁定或调解等法律文书。
（3）从执行对象看，行政强制执行的对象比较广泛，可以是物，也可以是行为和人身。而民事强制的对象仅限于物。
（4）从执行结果看，行政强制执行不存在执行和解，
只能强迫义务人履行义务；民事强制执行则可以执行和解。（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社出版，第525—526页。）
（二）行政强制执行与行政处罚的区别

行政强制执行与行政处罚的共同点在于，都是因当事人不履行法定义务所引起的。但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，此时只能科以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。从性质上说，行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，而行政强制执行则是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。当然，行政强制执行中的代执行和执行罚也有科以新的义务的内容，但这种科以新的义务的目的，仍是为了履行原行政义务，并不以科以新的义务为结束。这是法律在设定处罚还是强制时必须注意的。实践中，也有以处罚代替强制执行的，即以处罚代替当事人必须履行义务的情况，如有些地方对农民侵占集体土地建房，行政机关不是申请人民法院强制拆除，而是以收取罚款结案，这实际上将起到怂恿违法的作用，是不可取的。


此外，行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照，责令停产停业以及行政拘留等手段；行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。由于行政处罚都是一次的承担义务，因而在行政处罚难于执行时，尚需以行政强制执行为后盾。

　　　　　　　　　　全国人大常委会应当建立司法解释发布前置审查制度

　　　　　　　　　　苏建召

2012年6月6日，最高人民法院公布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《买卖合同解释》），其第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”从该条解释的文义可知，对于无权处分合同，一律视为有效。

这是最高人民法院对合同法第51条所作解释的一部分。

合同法第51条将无权处分合同的效力规定为效力待定：合同订立后，取得权利人追认的或者无权处分人取得处分权的，合同有效；否则，合同无效。

将解释与法律原文对照就会发现：司法解释对合同法第51条作出了修改：由无权处分人订立的合同效力待定，修改为效力恒定（一律有效）。

由于最高人民法院没有公布解释理由，我们也无从得知该条解释的出台缘由。笔者妄加揣测，这有可能与合同法第51条存在如下缺陷有关：

无权处分人订立合同的效力仅及于无权处分人和合同相对人，与第三人的意思无关。而合同法第51条却规定以第三人（权利人）的意思决定合同效力，与合同相对性原理不符。此其一。

我国物权法第15条规定，物权是否变动，或者说合同是否履行，不影响合同的效力。合同法第15条却以无权处分人订立的合同最终能否履行为标准判断合同效力，同物权变动与基础关系的区分原则不符。此其二。

无权处分被认定无效后，善意买受人不仅不能取得标的物所有权，甚至无法向出卖人（无权处分人）主张违约责任，要求赔偿包括预期利益在内的全部损失。与民法鼓励交易的宗旨相悖。此其三。

为了弥补上述缺陷，于是有了本条司法解释。这也许是最高人民法院出台该条解释的良好初衷。

但需要注意的是，合同法第51条语义明确，不存在任何岐义。解决法条缺陷的正确途径是，通过立法机关进行法律修订。遗憾的是，最高人民法院作为最高司法机关，没有行使自身的立法建议权，向全国人大及其常委会提出修法建议，而是通过发布司法解释，擅自“曲解”法律。这种以司法解释取代国家立法的现象，并非独此一例，而是时常发生。有人戏称该现象为司法解释的“立法化”。

长期以来，国家法制的不健全与现有立法技术的粗陋、缺乏预见以及成文法本身的局限性，为司法解释的存在提供了广阔的生存空间。而司法人员对于司法解释的过度依赖、立法机关对司法解释监督的缺位，更滋长了司法机关对解释权的恣意使用。

然而，司法解释赖以存在的现实合理性与必要性，并不能成为司法解释“立法化”正当性与合法性的依据。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷。如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法，那么法律的权威也就荡然无存。最终司法机关也会因此异化为一个集司法权、立法权于一身的不伦不类的强势机构。所以司法解释“立法化”带来的恶果不可小觑。

对此，全国人大不应再沉默。国为全国人大是国家最高权力机构，不仅享有最高立法权，而且享有对“一府两院”的监督权。既然最高司法机关的司法解释权来自全国人大的授权，那么，“两高”行使司法解释权时自然应当接受全国人大的监督。若坐视司法机关随意侵入立法领域，便是立法机关的失职。

笔者认为，由全国人大建立司法解释发布前置审查程序，不仅法理依据充分，而且十分紧迫。具体构想是：凡需出台司法解释的，须由该司法机关的相关部门负责起草解释草案及解释理由，交由本院的审判委员会（或检察委员会）初步审议通过初审稿。然后将草案初审稿连同解释理由一并提交全国人大常委会限期进行合法性审查。由全国人大常委会相关部门（如法工委）出具审查意见。再交由司法机关的审判委员会（或检察委员会）讨论通过正式的司法解释文本。解释理由与司法解释一并向社会公布。正式公布的司法解释不得与全国人大常委会出具的合法性审查意见相抵触。

建立司法解释发布前置审查程序，便于立法机关运用监督权防范司法机关随意越位对法律进行“曲解”，从根本上治理司法解释的“立法化”问题。同时，该程序的建立便于立法机关及时发现和掌握法律修订的需求动态，把那些滞后社会经济发展确需修订的法律条文及时列入国家立法修订计划。从而推动国家立法、司法活动真正步入各司其职、良性互动、规范发展的轨道。