浅谈司法认定驰名商标存在的问题

未予


众所周知，驰名商标是一个在国际上被广泛使用的法律概念。它是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉，并为公众所熟知的商标。其英文表述“well- known trademark”。

企业和地方政府对驰名商标的错误认识

在我国驰名商标还被强行加上了另外的含义——“企业荣誉”乃至“当地政府荣誉”。诚然，这和驰名商标能给企业和当地政府带来的巨大利益是分不开的。因为与普通商标相比，驰名商标具有知名度高、信誉好、影响面广、市场占有率高、权利高度确定以及能受到法律“超级”保护等好处。不仅如此，往往当地政府还将其作为自己的政绩谈经论道。真是“一朝得道，众人沾光”。
我们看一组数字：对于获得中国驰名商标的企业，奖励金额较高的有：沈阳市奖励500万元，大连市奖励300万元，北京市奖励200万元；深圳市奖励100万元；东莞市奖励100万元。其次，无形资产增值的利诱。经北京名牌资产评估事务所对国内百个著名品牌价值的量化研究结果显示，排在我国第一、第二位的红塔山、长虹的品牌价值分别为30亿和87.61亿人民币，可谓价值不菲。这是2007年相关人士整理出的一组数据，到现在，很可能这些数字是只升不降。
这也导致我国驰名商标的认定数量，尤其是司法认定驰名商标的数量急速增长。这种情况在很大程度上正是利益驱动的结果，与我国企业迄今为止的商标运作积累、品牌经营基础的实际状况是不相称的，是十分过热的，也可以说是极不正常的，这不利于我国知识产权事业的发展。今年2月12日有媒体报道，金华市工商局商标处一位工作人员告诉该报记者，现在金华的驰名商标太多，根本统计不过来，到底有多少他不知道。但是，国家工商总局认定的驰名商标，整个金华只有10个，如今号称“驰名商标”的至少有150个之多。此前截至2005年底，浙江省全省驰名商标只有70个，而到去年，光金华下属的永康市，驰名商标数就高达44个。不少所谓的驰名商标，别说在中国驰名，连本地人都闻所未闻。

司法认定驰名商标被企业作为其终南捷径

司法认定的驰名商标不仅仅是数量上的急速增长，更为严重的是“虚假认定”的事件经常出现。一般来说，企业通过行政认定的方式取申请驰名商标难度比较大，周期也长。比如当年媒体报道劲牌公司获得中国驰名商标的历程时有这样一段话：2001年新《商标法》出台以前，我国认定驰名商标的方式是行政批量认定，注册商标只有被认定为驰名商标后才享有特殊和扩大保护。2000年1月，劲牌公司成立了由行政总监余敦文任组长的“申驰（申请驰名商标）”小组。湖北省工商局很快审查通过劲牌的申驰材料，并向国家工商总局商标局进行推荐。在推荐函上，劲牌商标排在“富康”、“安琪”之前，居于第一位。2000年3月，劲牌公司正式向国家工商行政管理总局递交了申请；总局受理并审查合格。2002年10月，国家工商行政管理总局公布最后一批驰名商标。然而，由于酒类商标过多，名额有限，考虑到行业和产业平衡，“劲”牌商标落选了。回忆起“申驰”的那段经历，余敦文感慨道：“近三年时间里，我每个月要去一次北京，每次至少呆一个星期。在北京我认识了四川某知名酒厂的老总，他们等了5年最后也是一场空。”驰名商标行政批量认定之路走得如何艰难，由此可见一斑。
所谓东方不亮西方亮，条条大路通罗马。近年来，很多企业都清楚靠行政认定申请驰名商标很难。于是，大家找到一条“终南捷径”——司法认定。
某报的一篇报道中提到：在金华、温州等地,衍生出一些号称“全程代理企业司法认定中国驰名商标”的机构、个人,只要花钱,驰名商标就能手到擒来。光江西上饶中院一家,就认定了近10个集中在浙江一省的驰名商标。当地网民戏言:司法认定驰名商标就是外地法院送礼。商标持有公司委托中西部律师将抢注其企业域名的某人上诉至该地区法院,法院经调查后判定抢注侵权并认定该商标为驰名商标。这就是整个驰名商标司法认定的操作图。远在他省的地方中院,不知怎么就能认定浙江一个年利税只有区区十数万元的商标为“驰名”,这背后的猫腻,也就无需多言。企业自编自导,中介搭台,法院领衔主演,一出戏就有模有样了。
诸如此类，比比皆是。试看一例：2006年5月，广东康王精细化工向安徽宣城中院起诉当地农民李某，指控他侵犯其商标权，请求法院判决“ 康王kanwan”为驰名商标。8月，宣城中院认定“康王kanwan”系列商标为驰名商标。判决生效后，却遭到云南滇虹药业的民事再审“阻击”。宣城中院外调发现，康王因侵权滇虹，于2006年4月被四川一法院冻结了该商标。更蹊跷的是，被告自然人李某对原审诉讼一无所知，其代理人孙某的身份系伪造。2007年7月，宣城中院撤销上述认定，这成为我国司法“认驰”第一起因造假被撤销的案件。
其实，不难看出，“康王”造假案只不过是冰山一角。于是，威海一位女法官乔卉所说：“出于驰名商标的巨大经济效益和强大的市场竞争力，一些精明企业已瞄上这条一诉成名的‘终南捷径’。他们双方或多方串通，甚至自设侵权被告，制造‘纠纷’设局向法院提起‘认驰’之诉。一旦进入诉讼程序，‘欲驰名者’向法院提供证据，串通者则均予以认可，驰名商标就到手了。”
地方保护主义作怪：认定范围模糊不清
从司法认定驰名商标近年来出现的种种怪现象，不由让我们想到“地方保护主义”，“权钱交易”等词汇。2009年7月，我们接到某市工商局的一封协查函件，主要咨询福建达利集团被认定驰名商标的范围一事。经过对《福建省龙岩市中级人民法院民事判决书2005岩民初字第047号判决书》仔细阅读并分析，我们发现：福建达利集团于2005年9月30日在与郭雪珠商标和域名侵权案中，达利图形商标被福建龙岩市中级人民法院为中国驰名商标，但判决书中并未具体认定商标类别的使用商品，从其判决书推理来看，认定的图形商标可以使用在包括膨化食品、派类食品、饼干、薯片等商品上。该案中，认定的驰名商标是图形商标，并未包括文字。司法认定驰名商标是属于个案认定、被动保护；应该认定在具体商标及使用商品上为驰名商标。
我们经常都会接到此类咨询函，但不知道什么原因，不少被司法认定为驰名商标的企业，连他们自己都说不清自己获得驰名商标的使用范围，因为法院的判决就模糊不清，给人一种错觉：该企业在其任何商标类别，生产的任何产品上都可以使用中国驰名商标。这就造成不少企业更加大胆的超范围使用，反正他们有司法认定的判决书这张“王牌”。可是，这对同行业竞争者很不公平，对消费者，对整个市场秩序都是一种极其不负责任的行为。
2009年1月6日，最高人民法院印发了《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》(法[2009]1号)。要求“从通知下发之日起，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准，未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。”这使得司法认定驰名商标的管辖问题得到一定的改善。
2009年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》针对司法实践中反映出来的突出问题，依法进行了规范。该司法解释一共十四条，主要涉及驰名商标的概念、适用范围、认定因素、举证责任、保护要求五个方面的内容。
希望通过这些举措，能有效的遏制司法认定驰名商标中出现的种种问题；使真正的中国驰名商标得到认定与保护，从而使品牌战略健康有序的发展，推动整个社会经济的发展。




江西省南昌市人民政府办公厅


南昌市人民政府办公厅关于印发南昌市政府投资工程建设项目施工招标投标暂行办法的通知

洪府厅发〔2010〕105号 　


各县（区）人民政府，各开发区（新区）管委会，市政府各部门：
《南昌市政府投资工程建设项目施工招标投标暂行办法》已经2010年4月17日第54次市政府常务会议审议通过，现印发给你们，请认真遵照执行。

二〇一〇年五月二十六日

南昌市政府投资工程建设项目施工招标投标暂行办法

第一章　总 则

第一条　为了规范政府投资工程建设项目施工招标投标活动，保护国家利益和招标投标参加人的合法权益，保证工程质量，提高投资效益，根据《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规以及国家有关部门的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条　本市政府投资工程建设项目施工招标投标活动，适用本办法。

本办法所称政府投资工程建设项目，是指使用财政预算内投资资金、各种专项建设基金、国家主权外债资金或者其他政府性资金的项目。

第三条　政府投资工程建设项目施工招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第四条　政府投资工程建设项目施工招标投标活动依法由招标人负责。

任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

第五条　发展改革行政管理部门负责指导和协调本市政府投资工程建设项目施工招标投标工作。

建设、交通、公路、水务等行政管理部门按照各自职责，做好政府投资工程建设项目施工招标投标工作的监督管理。

监察部门负责对有关行政管理部门履行职责情况实施行政监察。

第六条　政府投资工程建设项目施工招标投标活动，应当在江西省南昌公共资源交易中心进行。

第二章　招　标

第七条　政府投资工程建设项目施工招标投标活动按照下列程序进行：

（一）办理招标方式、招标组织形式和招标范围核准；

（二）办理招标投标情况告知手续；

（三）编制招标文件并办理备案；

（四）发布招标公告和招标文件；

（五）现场踏勘；

（六）网上答疑；

（七）组建评标委员会；

（八）开标、评标、定标；

（九）签订合同，并办理招标投标情况备案。

第八条　招标文件不得有以下内容：

（一）提出与工程项目规模不相适应或者过高的企业资质、过高的从业人员执业资格等级要求；

（二）总承包资质附加专业资质或者其他资质；专业工程招标设置3个以上资质；

（三）以垫资承包作为通过资格审查的条件；

（四）规定必须在工程所在地有工程施工业绩或者以获得本地区、本部门奖项等作为通过资格审查的条件；

（五）针对不同所有制企业提出歧视性条件；

（六）针对不同投标人采取不同的审查标准；

（七）其他违反法律、法规、规章的内容。

第九条　政府投资工程建设项目施工招标投标实行简化报名手续，采取资格后审。

简化报名手续是指取消报名环节，实行网上下载招标文件、自行踏勘、网上答疑。

资格后审是指在开标后对投标人进行资格审查。

不宜实行简化报名手续采取资格后审的政府投资工程建设项目，由招标人提出申请，各行政管理部门按照联席会议确定的范围提出意见，并报市发改委核准后，可实行资格预审。

第十条　招标人应当在省级以上发展改革行政管理部门指定媒介和江西省南昌公共资源交易信息网站上发布招标公告，并在江西省南昌公共资源交易信息网站发布招标文件和施工图，投标人自行从网站下载招标文件。公告期自公告发布之日起至投标人提交投标文件截止日期止，不得少于20日。

施工图应当提供工程位置图和总平面布置图。

第十一条　招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

第十二条　招标人不集中组织答疑和现场踏勘，投标人自行踏勘项目现场。投标人对招标文件存在疑问的，应当自公告之日起5个工作日内通过电子邮件传递给招标人。投标人传递的电子邮件应当列明招标项目名称，但不得署名。招标人应当自提问截止之日起2个工作日内在指定网站上统一解答或澄清。

第三章　开标、评标

第十三条　招标人按照招标文件规定的时间、地点接受投标文件，举行开标会。

招标人或者招标代理机构收取招标文件资料费，最高不得超过1000元。

第十四条　招标人依法组建评标委员会，评标委员会负责评标，向招标人推荐中标候选人或者确定中标人。

第十五条　评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，人数为五人以上单数，其中专家人数不得少于成员总数的三分之二。

招标人代表应当是招标单位正式职工且具有中级以上职称。

专家应当在江西省南昌公共资源交易中心设立的评标专家库中随机抽取。

评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。

第十六条　开标和评标按照下列程序进行：

（一）宣布开标会主持人、唱标人、监标人、记录人等；

（二）宣布开标会纪律和投标文件接收情况；

（三）宣读并公示资格审查资料原件和查验投标保证金银行进帐单等凭证；

（四）开启资格审查申请文件；

（五）将资格审查申请文件和原件送评标委员会进行合法性资格审查；

（六）投标人代表或公证机关检查投标文件密封情况；

（七）开启合法性资格审查通过的投标人的投标文件；

（八）评标委员会对投标文件评审，初步推荐中标候选人；

（九）对初步推荐中标候选人依次进行合同资格审查；

（十）推荐中标候选人或确定中标人；

（十一）开标和评标会结束。

第十七条　合法性资格审查主要审查投标人是否符合下列条件：

（一）营业执照、资质证书、安全生产许可证、项目班子成员资质证书齐全；

（二）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；

（三）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；

（四）法律、法规规定的其他条件。

第十八条　合同资格审查主要审查投标人是否符合下列条件：

（一）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力；

（二）资金、设备和其他物质设施状况；

（三）管理能力；

（四）具有相应经验、信誉的从业人员；

（五）法律、法规规定的其他资格条件。

第十九条　评标委员会对投标文件评审分为初步评审和详细评审两阶段。前一阶段评审合格的，方可进入下一阶段的评审。

评标委员会在评审过程中应当遵守下列规定：

（一）按照招标文件载明的资格后审条件、标准、方法和评标方法进行资格审查和评标；

（二）对有疑义或者存在细微偏差的投标文件，应当要求投标人进行书面说明和补正，对拒不作出书面说明或者补正的投标人，评标委员会在综合评议时可以否决其投标；

（三）评委的评审意见不一致时，应当以书面形式进行表决，并按照少数服从多数的原则处理，评审结束后，评标委员会应当对否决投标的情况在评标报告中作详细说明；

（四）向招标人推荐3名中标候选人或者评审出中标人。

第二十条　对投标文件评审可以采用经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、法规规定的其他评标方法。

经评审的最低投标价法，是指投标人技术标编制符合工程项目技术要求，其投标报价经评标委员会评审后认可为合理最低，确认为经评审的最低投标报价，并将其确定为中标人或第一中标候选人。本方法适用于所有招标项目。

综合评估法，是指投标人技术标、商务标和综合素质最大限度地满足招标文件的规定，经评标委员会综合评估量化计分，得分最高者为中标人或第一中标候选人。本方法适用于对技术、性能有特殊要求的项目。

第二十一条　采用经评审的最低投标价法评审的，经合法性资格审查通过的投标人少于15家的，所有投标人的投标文件进入评审；经合法性资格审查通过的投标人多于15家的，拆启所有通过审查的投标人的商务标，按照招标控制价和有效投标报价的算术平均值加权下浮后确定最低合理报价，按投标报价由低到高选取15家进入评审。最后报价相同的，均进入评审。

第二十二条　采用综合评估法评审的，投标报价评分采用低价优先原则，投标报价权重不得低于60%。

第二十三条　评标委员会对投标文件评审结束后，应当向招标人提交书面评审报告。评审报告主要内容包括：

（一）资格审查工作简介；

（二）投标人未通过资格审查的主要理由及相关证明；

（三）通过资格审查的投标人名单；

（四）资格审查记录表等附件；

（五）法律、法规规定的其他评审报告内容。

第二十四条　评审活动中出现下列情况之一的，招标人应当重新组织评标委员会进行评审：

（一）使用招标文件没有确定的评审标准和方法的；

（二）评审标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容，妨碍或者限制投标人之间竞争，且影响评审结果的；

（三）应当回避担任评标委员会成员的人参与评审的；

（四）评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的；

（五）评标委员会及其成员在评审过程中有违法行为，且影响评审结果的。

第二十五条　投标人有权了解本单位的评审情况，向招标人提出质疑，招标人应在３个工作日内对投标人提出的疑问给予答复。

投标人如认为其权益受到侵害的，可以书面形式向有关部门投诉。有关部门接到投诉后，应当依法依规进行处理。

第四章 定标、签订合同

第二十六条　政府投资工程建设项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

第二十七条　中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

第二十八条　招标人和中标人签订书面合同后，应当依法办理合同备案手续。

第五章 附 则

第二十九条　政府投资工程建设项目施工招标投标活动违反法律、法规、规章行为的，由有关行政管理部门依法予以处罚。

第三十条　本办法由市发改委商各行政主管部门解释。

第三十一条　本办法自印发之日起施行。