法学教学案例的一般解析规则—司法官析案前的温故而知新/范剑虹

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 19:39:54   浏览:8435   来源:法律资料网
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法学教学案例的一般解析规则
——司法官析案前的温故而知新 [1]
General regulations of analysis in case-teaching of law revision
beforehand for judge's analysis

范剑虹(FAN Jian-hong)
(澳门大学法学院,澳门 999078)

摘 要:本文在界定教学案例的同时,详细论述了案例的阅读、分析与推理的一般规则与方法。为中国的法学教学与法官提供一定的参考视角。(Abstract: The article discusses the general rules and methods of case reading, analysis and reasoning while defining case teaching. It provides a good reference value for both law teaching and judge’s work in China.)

关键词:案例解析;案例分析;推理(Key words: case reading; case analysis; reasoning)

一、导 言
一国中不同法域的司法界面临的法律问题都是相同的,但是解决的方法或思路因不同法系或不同规则的价值理念而有所不同,这里包括不同的推理方式 [2]。区际法律问题最终是为了适用一个约定的或经过识别的规则,从而公正或合理地、可持续地去解决区际法律冲突所产生的问题。假设两岸四地能够达成各种约定与识别的规则,其中包括判决与仲裁等等法律上的问题,那么在律师参与的法官的判决实践中,仍然会涉及到如同我们教学所涉及到的法律思维能力的融合或者另类的演绎。为了能保持两岸四地生态式的司法实践的更好发展,或者说能够借此推动不同法律思维解析的发展与融合,笔者通过尝试对法学教学案例一般解析规则的介绍,给法官在判案前的思路整理,提供一个大家在大学时就已知的、简单的概况,但是有时却有温故而知新的、需要实践与时间的另类参考价值。
作为法官、律师、法律顾问,其工作的重点就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的,而通常又是抽象的法条,适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去,并进行来回验证,必要时有所续造或者重构,而在香港可能还会更进一步地出现展示法官个人法律政策的倾向。法官一直在创设判例的平台,而律师也一直在努力地预见法律的后果(也即创设可能的判决)。大家在判决前就已努力地去得到一个预设的判决内容。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练,在国外大学的法学院(比如德国)已极为普及,并已在法学方法教育史上具备重要的意义 [3]。
二、教学案例、案例报告以及判例的异同
(一)案例构造
就案情而言,经调查定下的案情,应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力,教学案例与案例报告可视为已定论的案情,但必须注意这儿指的是教学案例,而不是在法院的争诉之中的案例。在法院的争诉中的案情是变动的,因为各方律师均会提出一些不同的案情细节以及相应的证据,其中均有不同的法律含义,使得案例不能成为当然的定论的案情。此外,教学案例比较简单,而判例中涉及的案情有的简单有的复杂,而案例报告提供的一定是一个综合与难度相结合的案例。
(二)教学案例与案例报告及判例的区别
1. 鉴定结构顺序
就案例的法律鉴定的顺序而言,教学案例与案例报告的鉴定顺序与判决的顺序往往相反:
判决的思路顺序往往是三步:(1)宣告法律后果;(2)提出法律后果所依据的法规以及前提条件;(3)论证。其中第2点和第3点往往是第1点(判决)的论证。因此与教学案例与案例报告不同,在判决中不能适用虚拟式的句子。
教学案例与案例报告的思路往往也包括三步:(1)针对案情提出一个假设的问题,并且提出相应的请求权条款。(2)论证。这是最为重要的部分,在此需要具备在抽象与具体之间互相阐明的思考能力。(3)确定结论。
2. 鉴定要求
但是案例解析与案例报告在解析的要求上还是有异同的:
除了两者均需要将案例的解析所要求的问题作为主线之外,案例解析在方法与语言上要求准确、全面,其中既不能有废话,也不能表达不到位。通常的格言会说“不要忘记什么,也不要多说什么”(Ja nichts vergessen ? nur nicht zu viel sagen),而案例报告就需要对案例中具体的利益冲突做出详尽的具体的分析,这样的分析不能离题、不能模糊,必须能从抽象到具体,从具体到抽象,并且要做出具体的而不是抽象的和模糊的结论;在案例解析时,仅能使用法典,且不能有页注等,而在撰写案例报告时,可以使用所有的法律文献。但是案例报告的内容往往会隐含几个在最高法院判决时遇到的难题,所以即使文献是公开的可以阅读的,然而完整地分析它,并在二至四周的时间内提交20至30页的案例报告,也绝非易事!在撰写案例报告时,为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向,你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时,一般均将法典评论视为他们的法律圣经 [4]。当你阅读了相关的章节后,然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上,这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解,在理解这些详细陈述后,你必须首先将不可能省略的陈述,以及对案例鉴定直接有关的陈述,在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔,能在这种练习中培养自己区分(对案例解析而言)重要的文献与非重要文献的能力。
由于案例鉴定和案例报告以及判例的都是展现解决问题的思路,理性地引导读者顺着你的法律解析的思路,找到最后的结论,因而仅就这点而言都是相通的。实际上,教学案例的案情是定格的,其思路顺序也是法官与律师在研读案情时的思路顺序,只是在判决时往往先将判决结论先行提出而已,所以在学生时代做出这样的训练,就是一种法官与律师研读案情的思路训练。而在准备成为法官时,需要注意的是法庭的事实认定与法律适用时的体验,以及撰写判决的格式训练。其中的问题不仅仅涉及到在大学所学的证据学,也涉及到职业上的体验与专业上的判断力与语言素养。
三、阅读案例的一般规则与方法 [5]
由于篇幅的限制,以下论述的一般规则中的一部分内容仅适用于民事法案例的解析。
(一)仔细阅读
当一个案例放在你面前时,你必须认真,细致地阅读与理解它。那些在阅读案例时省略时间的人往往会在解析时出错。第一遍阅读时,需要了解案例中的主要情节与问题;第二遍阅读时,需要从各个当事人的利益的角度了解他们的对立的或者不同的观点,明确他们在哪些不同的角度提出了哪些不同的要求;第三遍阅读时,需要注意哪些容易被忽视的,但是在法律适用中非常重要的细节。在我们的教学案例中,经常会出一些细节:比如在刑事附带民事案例中会提到作案者喝醉了,因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力,并依次将解析答案引向错误的方向,但事实上,一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果,这里有作案时并没醉的情况,或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己在开车前喝酒,从而在酒精过量的情况下过失的撞人情况,这样驾驶者就会被视为故意,而非过失;又如:“高一的学生”就隐含了他是未成年人,但他已过10岁,按照中国的民法通则第12条与第11条,他是限制行为能力人 [6]。当然也有例外情况:比如高一学生已经是成年人了,但在教学案例的解析鉴定时以通常情况为主,否则综合性的教学案例就难以设计;又如,具体的时间与日期还会与一定的期限与时效有关;此外,而案情中提供的细节必是定格的含义。比如,“五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗,玻璃窗碎了”。这儿玻璃窗碎了,不能再去探究,五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃,因为教学案例的细节是设计而成的,必须定格,否则案例的解析就会处在不稳定之中。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节,教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节,不能去想象与推断细节,尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节,这在教学案例的定格中是不容许的;最后,比较会被忽视的细节是,当事人提出的法律观点是否包含了具有法律含义的事实(这种事实有时不易发现),比如:一种法律观点的提出是否就包含并且显示一种形成权的行使,具体说,是否表明一种意思表示因错误而撤销,是否表明一种法定的抵销,等等。在案例中,教授往往间接地提供了在法律上有意义的细节,并以此设计考核的内容,只要你从符合生活事实的角度去观察所提供的案例,将案例作为一个整体去阅读,并理解与解析细节之间的联系及本身的含义,就可避免先入为生及钻牛角尖的现象,从而为案例的鉴定奠定良好的基础。
(二)直观图解
在大学的练习或考试中任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕,同时应该用三分之二的时间解析案件中出现的难点。也就是说,对难点用学说与判例作深入的解析。由于时间紧,不可能一遍一遍地去阅读案例,因而应先用简单的草图构划出案例的多种不同的当事人与各个不同的法律关系与细节,以便有自由的头脑去思考案例中出现的难点,而不必在遇到问题时再从头阅读案例。但是,除此之外,在一些涉及地域的案例中,比如交通案例、相邻权属争议案例中,还必须画出具体的草图;对于那些实事发生的时间、地点与人物比较复杂的案例,就需要用表格式的办法,按照时间的顺序列出,并将相关的地点、事件与人物附上。
(三)客观理解
客观的理解极为重要。在案例的理解与归类时,千万不要马上加上你的想法。比如,因为你处理过相类似的案件,或者阅读过相类似的判例,或者认为你熟悉的理论以及司法解释似乎可以适用,就形成你的思路。但是,实际上,这些与案例中出现的具有法律含义的细节不完全相符合。这样的微小的疏忽就可能埋下问题。而当你以后在一步步地认真解析案例时就突然会发现自己在一些问题上出现了误判。因而客观地、不加偏见地描述案例,归纳案例极为重要。
(四)细节填补
但在阅读案例时也会出现不同的难题。笔者在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节(这在司法实践上也常常会出现)。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的,有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情,从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析,以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含不同的法律适用的后果,或隐含不同的法律含义,你一不小心就会误导你进一步对案情做出正确的解析,这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了,而不要先加以推理与鉴定,这样你就可以有比较清晰的思路,而不会因不同的但又相似的案情细节导致在法律上作出错误的判断。
最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答,你常常必须在不同的法学理论与观点之间作出选择,或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择,你不能给读者两个答案,让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。
三、解析案例的一般规则与方法 [7]
(一)处理案例中引出的提问
注意案例最后提出的问题对于学生的解析案例很重要,这个就好象起诉者提出的诉求一样。在民商法中,尤其在民法中,案例最后的提问一般是按请求权来作出的,也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权(参阅德国民法典194条第1款),有时案例后的提问非常大,比如:请分析其法律状况(Rechtslage),此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制,比如:“A想知道,他有否损害赔偿的请求权,请分析其法律状况”,那么你不必将所有参与人的请求权均作一一解析。
(二)寻找请求权条款
要使这种审核有一定的思路可寻,那么先要弄清楚:(1)谁向谁提出请求权,要什么请求权,比如:要求付款,要求赔偿,要求交付所有权物品等等;(2)这请求权的法律依据是什么。
第一个问题在案例中可以找到,如有多数人,先要分出二人关系,然后每一边再加上参与的人,比如:可分出甲向乙提出请求权,乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲®乙,乙®丙就可以了。此外,从经济角度上,应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。
第二个问题是请求权的法律依据是什么?顾名思义就是要找出具有请求权的法律条款。按案例中的提问,可以解决第二个问题。而这种以请求权为基准的全面的推理解析训练在中国大陆等地区(除了台湾)都相当缺乏。那么具体地说,什么样的法律条款是请求权条款呢?这样的常用条款在大陆法系的民法法典中并不多,所以也比较容易记住。它是指那些设定了前提条件,又有法律后果的条款。比如,中国合同法第135条(出卖人的义务),还有澳门民法典第477条 [8]就是有请求权特征的条款,其中澳门民法477条第一款第一种情况中的“因故意或过失不法侵犯他人权利”……是构成要件(Tatbestand)或前提(Vorausetzung),接下去一句“有义务就其侵犯或违反所造成的提害向受害人作出损害赔偿”是法律后果(Rechtslage)。这样的条款还有德国的第433条第一款第一句(交付合同买卖物及所有权的请求权条款),德国民法典第985条(返请求权条款),德国第433条第二款是买卖合同中的付款请求权。其它比如德国民法典中的第275条第一款的不可归责的给付不能,第227条的第1款的正当防卫,第142条第1款撤销的效力,这些也可视为有事实构成与法律后果的请求权条款。
知道了请求权条款后,我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中,你可以从案例的提问中去找,比如:“甲知道,他是否因此买卖合同而有义务支付货款”,那么这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况(Rechssflage)如何”?此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发,比如买卖合同、租赁合同,如不合适,就去寻找未设定的合同关系条款,如不符合,再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。
但有时你在民法典中找不到相关的法条,那么你就需使用类推(Analogie),你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用,这种做法,我们称为“法条的类推”(Gesetzesanalogie),或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则,比如对合同的附随义务的损害(Positive Forderungsverletzung,缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV)。这样的做法我们称之为“法学类推”。
对于法院的司法实践,法官如认定甲有一个请求权,就给予甲此请求权,至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言,在咨询中,律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言,必须找出所有的可能存在的请求权,而且并不因为此请求权已成立,而不再审核彼请求权是否成立。
(三)请求权条款的解析循序
至于如何处理请求权的循序,我们必须先画出一个草图(这个与前面的阅读案例的草图不一样),先将所有的请求权不分先后列出来。虽然在以后的鉴定中,有些请求权条款被排除,但必须先经推理后排除,以便使人心服口服,也使自己养成一个系统的,严密的法律头脑。在将所有可能的请求权列出后,首先考虑的是应该如何处理法律效力不同,法律部门不同的法条的优先问题。在此,我们一般遵循这样的规则:
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内蒙古自治区人民政府关于印发《内蒙古自治区人员密集场所经营单位安全生产管理办法》的通知

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区人民政府关于印发《内蒙古自治区人员密集场所经营单位安全生产管理办法》的通知


内政发〔2008〕66号 2008年7月31日

各盟行政公署、市人民政府,自治区各委、办、厅、局,各大企业、事业单位:
  现将《内蒙古自治区人员密集场所经营单位安全生产管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。

内蒙古自治区人员密集场所
经营单位安全生产管理办法


第一章 总  则


  第一条 为了加强安全生产监督管理,提高人员密集场所经营单位安全生产水平,防止和减少生产安全事故,保障人民群众生命和财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》和《内蒙古自治区安全生产条例》及有关法律、法规,结合自治区实际,制定本办法。
  第二条 自治区行政区域内商业零售、餐饮、文化娱乐、体育运动项目、旅游饭店经营单位(以下统称人员密集场所经营单位)的安全生产管理,适用本办法。有关法律、法规、规章对消防安全、特种设备安全等另有规定的,从其规定。其他人员密集场所经营单位安全生产管理参照本办法执行。
  第三条 人员密集场所经营单位安全生产管理,坚持安全第一、预防为主、综合治理的方针。
  第四条 旗县级以上人民政府安全生产监督管理部门对人员密集场所经营单位安全生产工作实施综合监督管理,指导、协调和监督政府有关部门履行安全生产监督管理职责;旗县级以上人民政府商务、文化、体育、旅游行政主管部门,按照本部门的职能职责,对本地区人员密集场所经营单位安全生产实施行业监督管理;公安消防、质量技术监督等部门分别对人员密集场所的经营单位消防安全、特种设备安全等实施专业监督管理。
  相关行业协会应当协助各级政府有关部门,指导会员单位做好安全生产工作,制定相关行业规范,提供相关服务。
  检测检验等中介机构应当依法为人员密集场所经营单位提供技术服务。


第二章 人员密集场所经营单位安全生产职责


  第五条 人员密集场所经营单位是安全生产责任主体,主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。
  第六条 人员密集场所经营单位应当遵守有关安全生产法律、法规、规章及标准,加强安全生产管理,建立健全安全生产责任制度,完善安全生产条件,确保生产安全。
  第七条 人员密集场所经营单位从业人员超过300人的,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员;从业人员在300人以下的,应当配备专职或者兼职的安全生产管理人员,或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员,提供安全生产管理服务。
  前款所称从业人员包括本单位的职工和在本单位内从事生产经营活动的其他人员。
  第八条 人员密集场所经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训,保证从业人员具备必要的安全生产知识,熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程。未经安全生产教育和培训合格的从业人员,不得上岗作业。
  人员密集场所的经营单位应当对安全生产教育和培训的情况进行记录,记录至少保存2年。
  第九条 人员密集场所经营单位的特种作业人员应当按照国家有关规定经专门的安全作业培训,取得特种作业操作资格证书,方可上岗作业。
  第十条 人员密集场所经营单位应当建立安全生产例会制度,定期研究本单位安全生产工作,制定有效的安全生产措施,并对措施的落实情况进行检查。
  第十一条 人员密集场所经营单位应当建立生产安全事故隐患排查制度,对本单位容易发生事故的部位、设施,明确责任人员,制定并落实防范和应急措施;对排查出的事故隐患,应当制定整改计划,落实整改资金,及时进行整改。
  第十二条 人员密集场所经营单位应当在每日营业开始前和结束后,对营业区域进行全面安全检查;营业期间每2小时至少进行1次安全巡查。检查和巡查应当做好记录。
  第十三条 人员密集场所经营单位的变配电室总额定容量在630千伏安以上且电压等级为10千伏的,应当安排专人24小时值班。值班人员应当做好记录。
  在变配电室内不得存放危险物品和杂物。
  第十四条 变配电室应当配备用电设备和配电线路平面分布图等安全技术资料,以及必要的作业工具和劳动防护用品,并在明显位置设置变配电系统操作模拟图板。
  变配电室的门、窗、电缆沟应当设置防水设施和挡鼠板。
  第十五条 人员密集场所经营单位设置的电源线路应当符合国家标准或者行业标准;临时用电线路应当采取有效防护措施;电气设备应当安装漏电和过载保护装置。
  第十六条 人员密集场所经营单位应当保证安全出口的畅通;不得封闭、堵塞安全出口;安全出口处不得设置门槛。
  疏散门应当向疏散方向开启,不得采用卷帘门、转门、吊门、侧拉门。门内和门外1.4米范围内不得设置踏步。
  第十七条 营业区域内的安全出口数目、安全疏散距离、疏散门和疏散通道的宽度应当符合国家标准或者行业标准。
  第十八条 营业区域内的安全出口和疏散通道及其转角处应当设置灯光疏散指示标志。灯光指示标志应当能够在断电且无自然光照明时,指引疏散位置和疏散方向。
  安全出口和疏散门的正上方应采用“安全出口”作为指示标志;沿疏散通道设置的灯光疏散指示标志,应设置在通道及其转角处距地面高度1米以下的墙面上,且灯光疏散指示标志的间距不得大于20米;对于袋形通道,不应大于10米,在通道转角区,不应大于1米。
  第十九条 营业区域内的安全出口,疏散通道和重点部位应当设置应急照明灯。应急照明灯的连续供电时间不得少于20分钟;高度超过100米的高层建筑连续供电时间不得少于30分钟;其地面最低照度不得低于1.0勒克斯,楼梯间内不得低于5.0勒克斯。
  第二十条 营业区域内落地式的玻璃门、玻璃窗、玻璃墙应当设置安全警示标志。
  安全警示标志应当明显,保持完好,便于公众识别。
  第二十一条 人员密集场所经营单位的库房,设置、设施应当符合相关标准、规范。电气设备应当符合防爆要求。危险物品应当单独存放,专人管理。
  第二十二条 设有集中收银区的超市等商业零售经营单位,应当按照国家有关规定在收银区设置无购物出口,并设置明显标志。
  营业区域内应当设置主要疏散通道和辅助疏散通道。主要疏散通道应当直接通向安全出口,其宽度不得小于2.4米;辅助疏散通道的宽度不得小于1.5米。疏散通道内不得设置摊位或者堆放货物及其他物品。
  第二十三条 餐饮经营单位操作间的集烟罩和烟道入口处1米范围内,应当每日进行清洗。中餐操作间的排油烟管道应当每60日至少清理1次,清理应当做好记录。
  第二十四条 国家实行强制性体育服务标准的体育运动项目经营单位,应当配备持有相应运动项目执业证书的从业人员,方可对社会提供服务。
  体育运动项目经营单位应当为消费者提供合格的设施、器材。国家实行强制性体育服务标准的体育运动项目的设施、器材,应当符合国家标准或者行业标准,并在显著位置设置相应的使用说明和警示标志。
  人工游泳池、天然游泳场应当按照有关标准和规范的要求,配备救生员。救生员应当持证上岗,并佩带明显标识。
  第二十五条 歌舞娱乐场所的出入口、主要通道应当安装闭路电视监控设备,并保证闭路电视监控设备在营业期间正常运行,不得中断。
  歌舞娱乐场所应当将闭路电视监控录像资料留存30日备查,不得删改或者挪作他用。
  电影放映单位、演出场所经营单位等有固定座位的区域,不得增设临时座位。
  第二十六条 文化娱乐场所与商场等单位设在同一建筑物内的,文化娱乐场所经营单位应当保证通往建筑物外的疏散通道畅通,并在商场等单位营业结束后安排工作人员指引人群疏散。
  互联网上网服务营业场所应当采取有效措施,确保在发生危险时,能够在终端机显示器上以视频形式予以提示。
  歌舞娱乐场所应当设置报警系统,并在包间、包厢的视频设备上设置开机安全提示语。
  舞台幕布、银幕、窗帘等应当采用经过防火处理的材料。
  第二十七条 旅游饭店应当在客房、会议室等经营场所的显著位置设置中英文对照的逃生疏散指示图;在客房内设置安全须知等安全提示标志或者资料、设施。
  第二十八条 人员密集场所的经营单位在营业区域内进行装修、维修、改造等施工且不停止营业的,应当与施工单位签订专门的安全生产管理协议,明确安全责任;施工区域应当与其他营业区域相隔离,并采取安全措施,确保安全。
  第二十九条 人员密集场所经营单位将经营场所出租的,应当与承租单位签订安全生产管理协议,明确各自的安全生产管理职责。
  人员密集场所经营单位对各承租单位的安全生产工作统一协调、管理。
  第三十条 当接近最大容纳人数或者人员相对聚集时,人员密集场所的经营单位应当采取有效的控制和疏散措施,确保安全。
  人员密集场所经营单位的最大容纳人数,按照相关规定、标准、规范执行。
  第三十一条 人员密集场所的经营单位应当制定生产安全事故应急救援预案。应急救援预案应当包括应急救援组织、危险目标、启动程序、紧急处置措施等内容。
  应急救援预案应当每半年至少演练1次,并做好记录。
  第三十二条 举办大型活动(会议)的单位应当与使用场所的经营单位(租用单位)签订使用合同(协议),在合同(协议)中应明确双方的安全责任,并制定突发事件应急救援预案。
  人员密集场所的经营单位在经营场地举办促销活动的,应当制定突发事件应急救援预案。活动举办期间,应当落实各项安全措施,配备足够的专职安全工作人员维护现场秩序。
  建筑面积在1万平方米以上的人员密集场所经营单位,根据标准、规范的规定,应当配备足够数量的专兼职安全工作人员。
  第三十三条 人员密集场所的经营单位的有关负责人应当掌握应急救援预案的全部内容;其他人员应当能够熟练使用应急器材,了解安全出口和疏散通道的位置以及本岗位的应急救援职责。
  第三十四条 人员密集场所经营单位应当设置能够覆盖全部营业区域的应急广播。
  第三十五条 人员密集场所经营单位发生生产安全事故后,应当迅速启动应急救援预案,采取有效措施,组织人员疏散,防止事故扩大。
  人员密集场所经营单位生产安全事故报告和调查处理,按照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定执行。


第三章 人员密集场所经营单位的监督管理


  第三十六条 旗县级以上人民政府商务、文化、旅游、体育行政主管部门,应当按照法律、法规、规章及标准和本办法,制定本行业人员密集场所安全生产规范及实施细则。
  第三十七条 旗县级以上人民政府商务、文化、旅游、体育行政主管部门和有关部门,应当定期对人员密集场所的经营单位的安全生产工作以及容易发生事故的经营场所、设备、设施进行安全检查。生产经营单位应当积极配合,不得拒绝、阻挠。
  对人员密集场所经营单位安全生产监督检查的主要内容:
  (一)贯彻执行安全生产法律、法规、规章及标准的情况;
  (二)制定和执行安全生产规章制度的情况;
  (三)安全经营条件和安全经营状况;
  (四)事故隐患排查和治理情况;
  (五)事故预防措施及应急救援预案落实情况;
  (六)从业人员的安全教育、培训情况;
  (七)主要负责人和安全生产管理人员的任职培训情况;
  (八)特种岗位人员的培训、考核和持证上岗情况;
  (九)劳动防护用品的发放和使用情况;
  (十)安全生产费用的提取和使用情况;
  (十一)建设项目的设计、施工和设备、设施使用情况;
  (十二)法律、法规、规章规定的其他事项。
  第三十八条 安全生产监督管理部门发现人员密集场所经营单位存在安全生产问题,属于行业监督管理或者专项监督管理职责的,应当及时以书面形式督促有关部门处理。
  第三十九条 商业零售、餐饮、文化娱乐、体育运动项目、旅游饭店经营单位违反本办法的,由旗县级以上人民政府商务、文化、体育、旅游行政主管部门,责令限期改正,并按照有关法律、法规规定,给予相应的行政处罚。
  违反本规定,按照安全生产、消防、特种设备安全等法律、法规、规章的规定应当给予行政处罚的,由有关部门依法处罚。


第四章 附  则


  第四十条 对本办法所确定行业(领域)的说明:
  (一)本办法所称商业零售经营单位是指建筑面积在1000平方米以上或者地下建筑面积在500平方米以上,包括百货店、购物中心、超市、仓储式会员店、家居建材店、专业店、专卖店、折扣店、小商品批发市场、大型农贸市场等零售店铺。
  (二)本办法所称餐饮经营单位是指建筑面积在500平方米以上的餐饮经营单位。
  (三)本办法所称文化娱乐经营单位包括依法设立的电影放映单位、互联网上网服务营业场所经营单位、演出场所经营单位、娱乐场所经营单位。
  (四)本办法所称旅游饭店是指30间客房以上的宾馆、饭店、度假村等经营单位。
  (五)本办法所称体育运动项目是指国家体育行政主管部门正式公布的体育运动项目。
  第四十一条 本办法自印发之日起施行,具体解释工作由自治区安全生产监督管理局负责。



商洛市关于进一步扩大开放鼓励外来客商投资的若干规定

陕西省商洛市人民政府


商洛市关于进一步扩大开放鼓励外来客商投资的若干规定


第一章总则 第一条为了进一步扩大对内对外开放,全面实施国家西部大开发战略,加快我区经济发展,根据国家有关政策和陕西省的有关规定,结合我市实际,制定本规定。 第二条本规定适用于在我市投资的外商直接投资企业和市外客商投资企业、外商直接投资企业指中外合资、合作企业和外商独资企业及港、澳、台地区客商投资企业。 第二章投资方向和投资方式 第三条除国家颁发的《外商投资产业目录》中禁止类和少数限制类项目.外,其它项目均可投资,鼓励外商和区外客商在下列领域投资: (一)农业、林业综合开发,农副产品深加工,农业新技术的推广和应用; (二)交通、能源、水利、水电及城镇基础设施建设、经济适用房建设; (三)矿产资源的勘查、开采与利用; (四)冶金、建材、食品饮料、医药化工、中药材基地建设、市场建设、中医药研制及开发; (五)国有工业企业的嫁接改造; (六)教育、医疗、卫生等社会公益事业和为老年人、残疾人服务的社会福利事业; (七)传统产品的升级换代,高新技术的开发和应用; (八)环境保护、生态平衡和植树造林工程以及森林公园、野生动物自然保护区建设; (九)旅游业和旅游资源的开发; (十)出口产品开发; (十一)创建风险投资公司; (十二)建立技术研究开发中心; (十三)兴办中外合资会计师事务所、律师事务所、工程设计公司、铁路和公路货运企业、市政公用企业和其他已承诺开放领域的企业; (十四)国家允许投资的其他领域。 第四条投资者可按下列方式投资: (-)以货币、设备、物资、知名商标、知名品牌、专利、技术和国家法律、法规、政策允许的其它出资方式进行投资。采取合资、合作或独资方式经营企业; (二)收购、兼并、租赁、控股、参股经营国有、集体和非公有制企业; (三)开展三来一补业务(即来料、来图、来样加工和补偿贸易)。 第三章土地政策 第五条客商在我市投资可享受以下用地优惠政策: (一)符合土地利用总体规划的,优先安排土地利用年度计划指标。 (二)在下列领域投资的项目用地,可以划拨方式取得国有土地使用权: l、农业、林业综合开发,农副产品深加工,农业新技术的推广和利用; 2、交通、能源、水利及城镇基础设施建设,教育及其他公益事业,非盈利性社会福利事业,经济适用房建设; 3、环境保护、生态平衡和植树造林工程; 4、建立技术研究开发中心; 5、高新技术的开发和应用。 (三)收购、兼并、租赁、控股、参股国有、集体或个体非公有制企业的,投资商可以选译出让、租赁、作价出资或人股等方式取得土地使用权,按法定土地出让最高年限设定使用期限。 (四)以出让方式取得土地使用权,不再缴纳场地使用费,出让期限按法律规定的最高限确定。以出让方式取得新增国有建设用地的,除支付征地费用外,按征地总费用的 15%缴纳土地出让金;以出让方式取得存量国有建设用地的,按评估地价的30%缴纳土地出让金。 投资于支柱产业、产品出口型、高新技术型、高附加值项目,使用存量国有建设用地的,采取出让方式取得土地使用权,其土地出让金按不高于评估地价的25%收取。 (五)经依法批准后,客商投资企业可租赁农村集体建设用地,年租金按该集体中等耕地前三年平均年产值计算,具体由双方商定,租金依法归农村集体组织和原土地使用者。 (六)中外合资、合作企业的中方以划拨土地使用权作价合资、合作,可依法补办土地出让手续,按评估地价的40%作为中方的投资额。 (七)鼓励投资商以购买或承包方式取得国有和集体所有的荒山、荒坡、荒滩兴办农业开发项目,购买或承包期限最长为70年。 (八)投资于公路建设用地的,比照铁路、民航用地免征耕地占用税。投资从事高等级公路建设的,享有在公路沿线依法开发房地产、经营服务设施和从事公路运输的优先权,并可在高等级公路附近有条件的城镇,以优惠价格取得部分土地使用权,进行开发和利用。 (九)凡以划拨方式取得的国有土地使用权免收土地使用费、场地使用费,以其他方式取得土地使用权的,有关费用按法定低限标准收取。投资企业在基建期间(二年内),免征土地使用费。 (十)各种经济组织和个人可以依法申请使用国有荒山荒地,进行恢复林草植被等生态环境保护建设,对在荒山、荒地造林种草及坡耕地退耕还林还草的,实行谁退耕、谁造林种草、谁经营、谁拥有土地使用权和林草所有权的政策。 (十一)凡以出让、租赁、作价出资或人股方式取得土地使用权,在使用年限内,可依法进行转让、出租和抵押。以划拨方式取得的国有土地使用权,经依法批准后,可以设定抵押。 第四章财税政策 第六条外商投资企业可以享受以下财税优惠政策: (一)凡在我区新办的生产性外商投资企业,经营期在十年以上的,从获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。 属于国家鼓励类项目,在现行税收优惠政策执行期满后的三年内,可以减按15%的 税率征收企业所得税。从事农业、林业、牧业的外商投资企业,按规定享受免税、减税待遇期满后,经企业申请,国家税务主管部门批准,在以后 的十年内可以继续按应纳税减征15%至30%的企业所得税。 (二)外商投资企业用其在国内投资企业取得的利润在我区再投资的项目,凡外资比例达到25%以上的,均可享受外商投资企业待遇。 (三)外商在我区兴办的各类企业,免征地方所得税、城市房地产税、车船使用牌照税,按照审批权限,经批准后,免征耕地占用税,三年内减半征收或免征城市维护建设税。 (四)外商投资企业在投资总额内采购国产设备的,如该类进口设备属免税目录范围,可全额退还国产设备增值税并按有关规定抵免企业所得税。 (五)对符合《外商投资产业指导目录》(鼓励类和限制乙类)的外商投资企业、外商投资研究开发中心、先进技术型和产品出口型外商投资企业技术改造,在原批准的生产经营范围和投资总额内进口国内不能生产或胜能不能满足需要的自用设备及其配套的技术、配件、备件,除《外商投资项目不予免税的进口商品目录》所列商品外,免征进口关税和进口环节增值税。 (六)外商投资举办的产品出口企业,在依照税法规定免征、减征企业所得税期满后,凡当年出口产品产值达到当年企业产品产值70%以上的,经上级国税行政主管部门批准,可减按15%的税率征收企业所得税。 (七)外商投资企业技术开发费比上年增长10%以上(含10%)的,经税务机关批准,允许按技术开发费实际发生额的50%抵扣当年度的应纳税所得额。 (八)外国企业向我区内转让技术,凡属技术先进或者条件优惠的,经国家税务主管部门批准,可以免征营业税和企业所得税;外商投资企业(包括外商投资设立的研究开发中心)取得的技术转让收入免征营业税。 (九)外商投资企业暂不缴纳教育附加费(税) (十)外籍个人从外商投资企业取得的税后利润(包括利息、股息、红利),可自由汇出境外。 (十一)外商从其投资企业中获得的利润,用于该企业增资或作为资本投资开办其他外商投资企业,经营期不少于五年的,经财政机关审核确认后,退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款的40%;用于扩建产品出口企业,技术先进企业的,且经营期不少于五年的,全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。 (十二)外商投资企业经营期限在十年以上的,所缴纳的增值税、资源税、土地增值税等共享税中地方留成部分,经企业申请,同级财政审核确认后,可在三年内列支安排用于外商投资企业的发展。 第六条市外客商在我市投资兴办的企业可享受以下税收优惠政策: (一)凡在我市新办的企业,经税务机关审核批准后,减征或免征企业所得税三年。 (二)投资于国家鼓励类产业项目,经税务机关批准,投产后三年内,减按15%的税率征收企业所得税。 (三)客商投资的新办交通、电力、水利、邮政、广播电视等企业,企业所得税实行两年免征,三年减半征收。 (四)对符合《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录》的国内投资项目,在投资总额内进口的自用设备及其技术、配件、备件,除《国内投资项目不予免税的进口商品目录》所列商品外,免征关税和进口环节增值税。 (五)企业综合利用本企业或外企业生产过程中产生的废水、废汽、废渣,以及利用符合国家《资源综合利用目录》内资源作主要原料生产的产品的所得,自生产经营之日起,免征所得税五年。 (六)支持和鼓励发展第三产业企业(包括国有企业下岗职工创办的第三产业及为农业生产服务的农技推广、畜牧兽医和为水产、农机等提供技术服务或劳务所得的收入,暂免征收企业所得税。 (七)鼓励企业开发、研制、推广新技术、新产品,单位和个人从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务、技术培训业务取得的收人免征营业税,年净收入在30万元以下的,暂免征收企业所得税。 (八)收购、兼并我市国有或者集体亏损、关停或破产企业,从改制年度起,在三年内享受企业所得税超上年基数退还政策,所得税超上年基数部分由同级财政按企业入 库级次列支返还,用于支持企业的再发展。 第八条外商和市外客商投资企业为保护生态环境、退耕还林(草),利用荒坡、荒地、荒滩等非耕地进行农业科技开发项目的应税农业特产品收入,经财政部门批准,在十年内免征农业特产税;在荒坡、荒地、荒滩等非耕地进行农业科技开发的短、平、快项目的应税农业特产品收入,免征农业特产税三年。 第九条外商和区外客商投资创建风险投资公司,风险投资额的70%用于发展高新技术产业的,经行政主管部门审核后;可允许风险投资公司比照高新技术企业享受相关优惠政策。允许企业提取3%的总投资作为准备金。风险投资公司可以全部资产投资,不受注册资本限制。 第十条外商和区外客商投资企业可向财税机关申请加速固定资产折旧;企业发生亏损,可用下年度利润弥补,但时间最长不超过五年。 第十一条企业出售优惠政策 (一)凡外商和区外客商投资购买我区国有、集体企业的,经职代会同意,可整体购买,也可部分购买,购买时一次性付清款的,可视其出售资产量的大小给予15—20%的优惠;一次性付清有困难的,在不影响职工安置补偿费的情况下,可分三年付清,首次不低于40%。 (二)净资产为零的企业,具备承担企业债权债务能力的,可实行零价出售,实现债权债务过户。对负资产数额较大的企业,可用企业使用的国有土地价格弥补资产,也可免缴一定期限的土地租赁费,还可以破产收购或托管经营。 第五章有关地方收费政策 第十二条国内外有资质的勘探企业在我市勘查、开采矿产资源,经批准,可减缴或免缴探矿权使用费和采矿权使用费。 第十三条对外商和市外客商投资于旅游业开发或生产型的先进技术企业、产品出口企业和高科技含量企业,以及公路等基础设施建设项目的,减半征收所有行政、事业性收费(不含排污费、矿产资源补偿费)。 第十四条外商投资企业的批准证书、外商和区外客商投资企业的法人资格代码证、税务登记证、土地使用权登记等只收工本费,地价评估费、测量费按不高于物价部门核定收费标准的三分之一收取。 第十五条对在企业出售中,凡属于行政事业性收费,如审计、评估、验资、公证、交易等费用,按下线收50%;变更工商登记、产权登记、税务登记、地籍登记及土地登记证等,只收取工本费。 第十六东凡在我市内投资经商办企业,取得合法经营执照、有固定场所的业主和其直系亲属可在该企业驻地城镇免费人户;外来投资企业需引进的具有中级技术职称的专业人才和大学专科以上工作人员、免费及时办理入户手续。 第六章投资保障回务 第十七条对投资者申请企业成立过程中各项手续的办理,按照高效简便原则,实行“一厅式”办公。有关部门自收到齐备的投资企业申报材料后,属于我市审批权限的,应在7个工作日内办妥开业所需的全部证照手续;属需报省级以上机关审批的项目,应在5个工作日内完成初审并转报上级审批机关。 第十八条进一步放宽项目立项审批权限。凡是企业用自有资金或利用银行贷款投资于国家鼓励和允许类产业的项目,除国家有规定的外,项目建议书和可行性研究报告会并一道按规定程序报批。除建设项目涉及环保、质量、安全等方面内容由有关部门审批外,初步设计、开工报告不再报政府审批,只报有关部门备案。 第十九条禁止对外来投资企业乱收费、乱摊派、乱罚款、乱检查。除国务院、省政府明确规定外,取消所有不合理收费项目。除税收、排污费和矿产资源补偿费由税务、环保和矿管部门按规定直接征收外,法律法规规定的其他所有行政事业性规费,均要执行统一收费标准。规范收费行为,严格执行“两证一票卡”制度(即《收费员证》、《收费许可证》、统一收据、收费登记卡),“一个窗口”集中缴费,收缴分离。凡进企业检查者,必须持有《检查证》,否则企业有权拒绝检查。 切实保障外来投资企业的合法权益,市、县(区)设立外来客商投诉中心,投诉中心协同纪检、监察及相关部门统一受理、查处外来客商的投诉。建立恳谈会制度,由行管或县(区)政府分管领导牵头,有关部门参加,及时研究和协调解决投资环境方面存在的突出问题。 第二十条对外商和市外客商投资企业所需水、电、煤、气、通讯等基础设施配套,及在金融、保险、劳动、用工等社会服务方面,有关部门要充分保障,收费标准与市内企业一视同仁,由所在县(区)人民政府负责协调,不得随意终止或暂停服务。 第二十一条本规定自颁布之日起实施。以前有关政策与本规定不一致的,以本规定为准。本规定由市对外开放工作领导小组办公室负责解释。 (2001年6月27日商署发[2001]26号)