河南省焦作市人民政府


焦作市市直卫生事业单位实行聘用合同制暂行办法
（2001年9号令）


第一章 总 则
第一条 为推进卫生事业单位人事制度改革，建立以聘用合同制为核心的、具有卫生事业单位自身特点的基本用人制度，实现由身份管理向岗位管理、由单纯行政管理向法制管理的转变，根据国家和省关于深化卫生事业单位人事制度改革的政策规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称聘用合同制是指卫生事业单位与职工在遵循平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，确定单位与职工的聘用关系，明确双方责任、权利、义务，并以法律形式规范聘用关系的一种人事管理制度。聘用合同一经签订，对双方均具有约束力。
第三条 本办法适用于焦作市市直卫生事业单位（以下称聘用单位）和与之建立聘用关系的人员（包括聘用单位原有职工及新进人员）。

第二章 聘用合同的签订

第四条 聘用单位聘用各类人员必须在核定的编制人数和专业技术职务结构比例岗位限额内进行。聘用单位制定的聘用合同管理办法需经职工大会或职工代表大会讨论通过，报主管部门备案后实施。
第五条 聘用单位应根据单位实际情况、重点专科需要、业务发展方向和群众对卫生服务的需求等，科学合理地进行定岗、定员、定责。同时要注重工作效率，力求精简高效，坚持按需设岗，明确岗位职责，严格按岗聘用。
第六条 聘用合同的期限根据受聘岗位的需要而定。原则上可分为短期、中期和长期三种，分别为：1-5年、5-10年和10年以上。新进的聘用人员试用期满后，聘用合同期可签订1-5年。
第七条 受聘人员应当具备以下基本条件：
（一）拥护中国共产党，热爱社会主义，遵纪守法，品行端正；
（二）有较强的事业心和责任感，具有良好的职业道德；
（三）具有与所聘岗位相适应的业务知识基础理论、专业技术水平、管理能力等综合素质；
（四）身体健康，能坚持正常工作；
（五）对实行执业资格制度管理的岗位，应取得相应的执业资格证书；
（六）聘用岗位所需的其他条件。
第八条 聘用单位聘用人员应当遵循公开、平等、竞争、择优的原则。具体按照下列程序进行：
（一）确定和公布聘用岗位、应聘条件、聘期和聘用方法；
（二）采取个人申请、民主推荐、公开招聘、双向选择、竞争上岗等形式产生拟聘人员；
（三）确定聘任人选，公布聘用结果，签订聘用合同，办理聘用手续。
特殊情况下急需从焦作市行政区以外一次聘用三人以下的特殊专业技术人才时，可简化程序，由聘用单位考察考核，集体研究决定，并报市人事主管部门备案。
第九条 聘用合同应包括下列主要内容：
（一）基本权利和义务；
（二）聘用合同期限；
（三）受聘人员的工作内容和工作要求及职责；
（四）聘用单位为受聘人员提供的劳动和工作条件；
（五）受聘人员的工作报酬和保险、福利待遇；
（六）工作纪律；
（七）聘用合同的变更、终止、续签、解除；
（八）违反聘用合同应承担的法律责任；
（九）双方当事人协商约定的其它内容。
第十条 聘用单位原有劳动合同制职工，在劳动合同期满时，可按本办法的规定签订聘用合同。
第十一条 聘用单位聘用新职工，实行试用期制度，试用期一般六个月，试用期包括在聘用合同期限内。内部转岗的，不实行试用期。
新录用的大中专毕业生试用期为十二个月，试用期满后经双方协商一致可签订聘用合同。
聘用单位接收安置军队转业干部和复员退伍军人不实行试用期。
第十二条 聘用合同由聘用单位的法定代表人与受聘人员签订，聘用关系从合同约定生效时间起确立。聘用合同应一式三份，当事人双方各执一份，一份存入个人档案。
第十三条 聘用单位对原固定制职工中暂时不能上岗的下列人员可缓签聘用合同：
（一）有政治、经济、刑事案件问题审查未结的；
（二）患病或负伤未愈暂不能胜任工作的；
（三）经单位同意外派、外借、劳务输出、带薪上学、出国或确有特殊情况的在册不在岗位的；
（四）女职工在法定产假期内的。
上述人员缓签期最长不超过一年。
第十四条 下列聘用合同无效：
（一）违反法律、法规的聘用合同；
（二）采取欺诈、胁迫等手段订立的聘用合同；
（三）显失公平的聘用合同。
无效的聘用合同，从签订之日起，就不具有法律约束力；聘用合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
第十五条 原固定制职工不愿与聘用单位签订聘用合同，又不符合缓签条件的，聘用单位可按待聘人员管理。
第十六条 聘用单位与受聘人员签订聘任合同时，不得收取任何形式的抵押金。
第十七条 聘用单位聘用管理人员，应实行任职回避。不得聘用与单位主要领导人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的人员担任本单位副职和人事、劳资、财务、审计、监察等岗位的职务。
第十八条 聘用单位的行政领导实行聘用任期目标责任制，由市卫生行政部门与干部主管部门按管理权限进行考核，由有权机关办理聘用手续。聘用单位党的组织、纪律检查、群团组织领导人员及工作人员的任用，按照有关规定执行，实行任期目标责任制。

第三章 聘用合同的终止、变更、续签和解除

第十九条 聘用合同期满不再续签，单位撤并，受聘人员退休、死亡，或者双方约定的终止合同条件出现时聘用合同即行终止。
第二十条 聘用合同依法签订后，当事人双方必须全面履行合同规定的各项义务，任何一方不得擅自变更合同内容。确需变更的，需经双方协商达成一致意见，并签订变更聘用合同；未达成一致的，除法律法规或本办法另有规定外，原合同继续有效。
第二十一条 聘用合同期满，当事人双方经协商一致，可续签聘用合同。续签聘用合同应在原聘用合同期满前30日内办理手续。
第二十二条 受聘人员有下列情况之一的，聘用单位可以随时终止聘用合同：
（一）在试用期内被证明不符合聘用条件、无法胜任聘用岗位工作；
（二）连续两年考核不称职；
（三）严重违反工作纪律或聘用单位管理制度；
（四）严重失职，营私舞弊，给聘用单位利益造成重大损害；
（五）被依法追究刑事责任；
（六）按国家人事部发布的《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》应当辞退的；
（七）违反国家其它有关政策法规的。
第二十三条 受聘人有下列情况之一的，聘用单位可以解除合同，但应提前30日以书面形式通知受聘人员：
（一）患病或非因工负伤治疗终结后，不能从事原工作，且不服从另行安排适当工作；
（二）不能胜任岗位职责，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任；
（三）聘用合同签订后，双方在履行合同过程中所依据的原客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人协商不能就变更聘用合同达成协议。
第二十四条 受聘人有下列情况之一的，聘用单位不得依据本办法第二十三条的规定终止或者解除聘用合同：
（一）患病或者负伤，在规定的医疗期之内的；
（二）女职工在孕期、产期和哺乳期之内的；
（三）因工负伤或者患职业病经有效鉴定确认丧失或部分丧失工作能力的；
（四）法律、法规另有规定的。
第二十五条 属于下列情况之一的，受聘人可以告知聘用单位解除聘用合同，但必须提前三个月以书面形式告知聘用单位：
（一）在试用期内的；
（二）聘用单位未能全面履行聘用合同或违反国家有关劳动政策法规的；
（三）符合国家有关规定，经聘用单位同意后考入普通高等院校或应征入伍的；
（四）按规定被录用或调任到国家机关工作的。
第二十六条 有下列情况之一的，受聘人员不得解除合同：
（一）聘用单位出资在国内、国外培训或引进的受聘人员，不满规定服务年限的；
（二）属于技术骨干，承担的科研课题、技术引进、教学项目等任务尚未完成，若解除合同会给聘用单位带来较大损失的。

第四章 政治生活待遇

第二十七条 受聘人享有公平竞争，双向选择工作岗位的权利；享有参与民主管理和获得政治荣誉的权利。
第二十八条 受聘职工在聘用合同期间，应享受以下工资福利待遇：
（一）聘用工资以及国家、省、市和单位规定的其他保险福利待遇；
（二）在聘用合同期间，职工享受国家规定的休假、婚丧假、病事假、计划生育假等以及有关福利待遇；
（三）受聘职工在聘用合同期间患病或非因工负伤，需要治疗休养的，按有关规定执行。
（四）职工因工或因病死亡后的丧葬费、抚恤费按国家现行规定执行；
（五）职工退休、退职待遇和失业保险、养老保险、医疗保险及住房公积金等，按国家和省、市有关规定执行。
第二十九条 受聘职工转岗、低职高聘或高职低聘的，其工资待遇按随岗而定的原则确定。
第三十条 原固定制职工下岗待聘期间不保留原岗位待遇，但其待遇不低于市人民政府规定的最低生活保障标准。

第五章 违反和解除聘用合同的责任

第三十一条 聘用单位和受聘人任何一方违反聘用合同的规定，都应当承担违约责任，付给对方违约金，违约金的数额，按合同约定条款执行。如合同订立时未予明确的，按国家有关规定执行。
违约方给对方造成经济损失的，应当按实际损失承担赔偿责任。经济损失的赔偿数额可以由聘用单位和受聘人协商确定。如协商不成，可通过有关评估机构认定。
第三十二条 聘用单位按本办法第二十三条第(一)、（三）项的规定解除聘用合同，应当按聘用合同约定给予受聘人一次性经济补偿。合同中未约定的，可根据受聘人在本单位实际工作年限，每满一年发给一个月的月基本工资，不满一年按一年计算，但最多不超过十二个月。
前款规定的月平均基本工资，为受聘人解除聘用合同上一年的月平均基本工资。
聘用单位原有人员在与聘用单位签订聘用合同之前至签订聘用合同时，在聘用单位的连续工龄，视为其在聘用单位的工作年限。
第三十三条 聘用单位被撤销时，对无法安置的受聘人员按国家、省和市人民政府的规定执行。
第三十四条 聘用单位为受聘人员提供培训、住房资金的，双方应当根据实际情况约定培训后的服务期违约责任制；没有约定的，受聘人员提出解除聘用合同的，应按国家有关规定向聘用单位支付适当的赔偿费。

第六章 待聘人员管理

第三十五条 聘用单位应加强对待聘人员的管理，要本着内部消化为主的原则，通过岗位培训、开辟新产业、后勤服务社会化等渠道，积极为待聘人员提供受聘机会。聘用单位需聘用新人员时，同等条件下应先聘用待聘人员。
第三十六条 对未落实工作岗位的原固定制职工及第二十三条第（二）项的人员，鼓励走向社会自谋职业，也可以待聘。待聘期间的待岗生活费标准由原聘用单位确定。待聘时间不得超过6个月。
第三十七条 待聘期满仍未被聘用的待聘人员，可向焦作市卫生人才分市场申请托管，托管最长期限为12个月。托管期间，发放不低于市人民政府规定的最低生活保障金的生活费，所需费用由原单位承担。托管期满后仍未受聘者，由卫生人才分市场移交焦作市人才交流中心托管。

第七章 聘后管理

第三十八条 聘用单位应当按照聘用合同加强对受聘人员的聘后管理工作，制定符合专业技术人员、行政管理人员、后勤人员不同特点的考核要素及量化标准，从德、能、勤、绩四个方面，搞好日常考核和年度考核，重点应考核工作实绩。
第三十九条 日常考核和年度考核的结果应作为续聘、解聘以及职务升降、工资待遇和奖惩的依据。

第八章 合同争议仲裁及管理

第四十条 聘用单位与受聘人员因履行聘用合同发生争议，应协商解决；经协商无法达成一致的，当事人可按有关规定向市人事争议仲裁机构申请仲裁。
第四十一条 聘用单位应按有关规定设立人事争议调解委员会，由工会、人事、职工代表参加，负责调解本单位发生的聘用合同争议。
第四十二条 聘用合同的管理由聘用单位按照本办法和市卫生行政部门会同人事部门制定的有关规定执行。

第九章 附 则

第四十三条 按本办法第二十二条、第二十三条、第二十五条规定终止或解除聘用合同的，受聘人即与聘用单位解除了法律关系和劳动关系。
第四十四条 本办法执行中的具体问题由市卫生行政主管部门负责解释。
第四十五条 本办法自2002年1月1日起施行。


　　内容提要: 刑事诉讼是“国家权力（刑罚权）的实现方式”，还是“社会冲突的解决方式”反映了国家本位主义和社会本位主义下两种不同的刑事诉讼本质观。前者意在推行国家外造秩序，因此必然由国家官员主导，采职权调查模式。后者力图恢复社会内生秩序，因此必然由冲突双方主导，采当事人对抗模式。前者的目的在于准确地实现国家刑罚权，因此其价值也就在于发现真相。后者的目的则在于妥善地解决社会冲突，因此其价值在于利益平衡。我国当前的刑事诉讼呈现出了从国家本位主义向社会本位主义过渡的转型期特征。


学界一般认为诉讼在本质上是一种社会冲突的解决方式，而刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动，也就是国家刑罚权的实现方式。那么，刑事诉讼能否既是“社会冲突的解决方式”又是“国家刑罚权的实现方式”呢？它的本质究竟是什么？对这一问题的回答要从国家与社会的关系入手。

一、背景分析：国家与社会的关系

在国家与社会的关系方面，有几个环节与诉讼及刑事诉讼的本质密切相关：

首先，国家是自社会中产生的，是社会冲突不可调和的产物，其最先是以中立的裁判者的姿态出现的。在诉讼产生之前，社会冲突主要靠血亲复仇来解决，这种通过消灭或者征服对方来解决冲突的方式本身就是一场更大的暴力冲突。因此，为了防止冲突双方在不断升级的暴力冲突中把自己和整个社会都消灭掉，就必须要有一个中立的裁判者来对冲突做出中立的评判。这个裁判者应当具有能够使冲突双方都愿意遵从其裁判结果的权威。然而，随着社会的发展，社会冲突日益扩大，仅靠德高望重者的个人权威已无法胜任这一裁判者角色，因此，国家便以一种至少在表面上超越于社会冲突之上的姿态应运而生了。洛克在《政府论》中指出，由于尚未形成国家的“自然状态”存在种种不足，因此，就需要“设置一个人所共知的权威，使这个社会里的每个成员在受到任何伤害或出现任何争执时可以向它申诉，而且这个社会中的每一个成员都必须服从它的决定。”[1]（P． 461）这个“人所共知的权威”就是作为公共权力机构的国家。恩格斯也将国家的产生与社会冲突的解决联系了起来，他指出，“国家是承认：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内……”[2]（P． 170）可见，国家最初就是以社会冲突裁判者的身份出现的，也正因为如此，它才必须是一种“表面上凌驾于社会之上的力量”，从而才能显示出其超越于社会冲突之上的中立姿态。

其次，国家之公共利益代表人身份的取得使得其本身被卷入了社会冲突之中，并成为一种“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量”[2]（P． 170）。随着社会分工和社会交往的复杂化，人与人之间的利益联系日趋紧密，个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益，但是，社会全体成员却很难通过由所有实际的个人联合起来的方式来直接确认和捍卫他们的共同利益，因而必须寻求利益的代表者，国家便由此取得了公共利益代表人的身份。正如马克思指出的那样：“正是由于特殊利益和共同利益之间的这种矛盾，共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式，同时采取虚幻的共同体的形式……”[3]（P． 132）值得强调的是，国家所代表的这种公共利益是“与实际的单个利益和全体利益相脱离的”，是抽象的利益，它可能确实符合社会全体成员的实际的共同利益，也可能并不符合。而正是由于这种“脱离”，导致国家成为一种日益同社会相“异化”的力量。

再次，在社会与“日益同社会相异化的”国家之间，存在着应当以社会为本位，还是应当以国家为本位的问题，也即谁是手段，谁是目的的问题。在国家本位主义下，国家力图凭借国家强制力统治和管理社会，国家统治本身成为目的，维护国家统治成为调整二者关系的基本原则。在社会本位主义下，国家权力仅被用以为社会发展提供基本的制度框架，国家统治并非目的，社会发展才是目的，防止国家权力过度扩张对社会自治形成不必要的干预，成为调整二者关系的基本原则。而究竟是采国家本位主义还是采社会本位主义又取决于人们对“公共利益”的看法：如果认识到由国家所代表的公共利益是抽象的，是与社会全体成员的现实的共同利益相脱离的，就会采社会本位主义。如果把由国家所代表的抽象的公共利益等同于社会全体成员的现实的共同利益，则会采国家本位主义。

最后是国家与社会的二元化问题，或者说是国家与社会的分离问题。国家与社会在客观上是不同的，前者是具有统一意志的“虚幻的共同体”，后者则是由人与人的不特定的交往所形成的现实的交往体系。但是，国家本位主义的发展最终将导致社会生活被广泛、普遍地纳入到国家的规划与管理之中，也即社会被国家化。而国家与社会的二元化则意味着：在认识层面，要从国家与社会胶合的迷雾中发现国家与社会的区别，并树立社会本位主义的观念，防止社会为国家所吞噬。在现实层面，要将“那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”[4]（P． 3）从国家权力阴影的笼罩中救赎出来。

二、本质分析：社会冲突解决方式和国家权力（刑罚权）实现方式

在私人冲突中，国家是超脱于冲突之上的，并由此获得了社会成员对其中立立场的普遍信任。此时，国家与私人裁判者一样，其权威来自于社会公信力，而非来自于国家强制力，诉讼则“主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行为，即人们在生活中发生了争执，但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤的一个私人公断者的态度。”[5]（P． 211）

然而，随着社会分工与社会交往的复杂化，个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益。一方面，一些过去仅被认为是侵害了直接受害人个人利益的行为开始被认为是侵害了社会全体成员的共同利益，也即构成了犯罪。另一方面，国家取得了公共利益代表人的身份，也就取得了代表社会全体成员追究和惩罚犯罪的国家刑罚权。由此，各国刑事诉讼的本质出现了分化：一是演变为代表公共利益的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动，也即成为了国家借以实现其刑罚权的手段；二是保持作为社会冲突解决方式的本质，由具有独立人格的裁判者，而非作为冲突之一方的国家来对冲突予以中立的裁判。

（一）作为社会冲突解决方式的刑事诉讼

作为社会冲突解决方式的刑事诉讼所要解决的是这样一种社会冲突：一方面，犯罪是对社会全体成员的侵害，放任犯罪即将社会全体成员置于了遭受犯罪侵害的危险之中，因此必须借助国家权力对犯罪施以惩戒；另一方面，国家权力滥用也是对社会全体成员的侵害，放任国家权力滥用也即将社会全体成员置于了遭受国家权力侵害的危险之中，因此必须对国家权力予以防范和抑制。也就是说，刑事诉讼所要解决的社会冲突就是既要依靠国家权力惩罚犯罪，又要防范国家权力滥用侵犯人权所形成的社会冲突。

要充分理解这一社会冲突，就必须以社会为本位，对该冲突所涉及到的各种利益关系有一个清醒的认识：

首先，由国家所代表的公共利益是一种“与实际的单个利益和全体利益相脱离的”抽象利益，这种抽象利益未必符合社会全体成员现实的共同利益。正如哈耶克所指出的：“共同利益或公益这两个术语直到今天仍是最难给出明确定义的概念，因此，由统治集团的利益所指向的几乎任何内容，都有可能被塞到这些概念当中去。”[6]（P． 2）并且，在因公共利益受到犯罪侵害而引发的社会冲突中，国家作为公共利益的代表人实际上已经被卷入到社会冲突之中，其只能是冲突的一方当事人，而不能再出任裁判者，否则就违背了“任何人不能做自己案件的法官”这一自然正义的基本原则。

其次，犯罪嫌疑人、被告人的个人利益也并非处于社会全体成员共同利益的对立面，而是居于其中的。社会全体成员的现实的共同利益是以所有不特定的社会成员的个人利益为内核的，脱离了社会成员的个人利益，也就无所谓社会全体成员的共同利益，而犯罪嫌疑人、被告人也是社会全体成员中的一分子，从理论上讲，任何不特定的社会成员都有可能成为犯罪嫌疑人或被告人，因此如果纵容国家对犯罪嫌疑人、被告人个人利益的侵犯，实际上等于是将社会全体成员都置于了可能遭受国家无端怀疑和任意侵犯的危险之中，因此，国家权力滥用所侵害的并不仅仅只是犯罪嫌疑人、被告人的个人利益，而是社会全体成员的共同利益，换句话说，对犯罪的惩罚固然是对社会全体成员共同利益的维护，对犯罪嫌疑人、被告人正当权益的保护同样也是对社会全体成员共同利益的维护。因此，控辩双方之间的冲突绝非简单的公共利益与个人利益的冲突。

再次，冲突的解决应有利于实现社会全体成员的现实的共同利益，而非由国家所代表的抽象的公共利益。因此，只有当冲突的裁判者作为社会普通成员的代表，而非作为国家的代表来对冲突予以中立的裁判时，才最有利于维护这一现实的共同利益。而充任裁判者的社会全体成员的代表在现实社会中有两种：一是陪审团，二是独立的法官。陪审团本身就是由随机抽取的不特定的社会成员组成的，因此当然是社会全体成员的代表，这也正是为什么，在英美夸张的说法里，陪审团审判是惟一公正的审判方式[7]（P． 260）。至于独立的法官，是指法官应当作为一个具有独立人格的人而非国家的代表，来根据自己的良知和理性作出中立的裁判，其对社会全体成员的代表性来自于这样的假设：每一个具有良知和理性的人在同样的情况下都会做出同样的判断。司法独立的意义也正在于此。

（二）作为国家权力（刑罚权）实现方式的刑事诉讼

将刑事诉讼作为国家权力（刑罚权）的实现方式，反映了对犯罪所涉及到的各种利益关系的简单化理解。一方面是将由国家所代表的抽象的公共利益等同于了社会全体成员的现实的共同利益；另一方面是将本为社会全体成员共同利益之内核的个人利益置于了公共利益的对立面。由此，复杂的利益关系就被简单化了，刑事诉讼也就相应地被简化成了代表公共利益的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动。在此种刑事诉讼中，国家不再超越于社会冲突之上，而是被卷入到社会冲突之中，并且凭借国家强制力成为冲突中具有话语权的一方。其参与刑事诉讼的目的不再是为了中立裁判，而是为了惩罚侵害了由自己所代表的公共利益的个人，从而从一个裁判者演变为了一个治罪者。刑事诉讼也随之脱离了诉讼原有的由冲突双方和中立的裁判者所组成的三方构造，而演变为实质上的两方构造，一方是拥有刑罚权的国家及代表国家的官员，另一方则是国家刑罚权所指向的个人。即便是检察制度的确立使得刑事诉讼具有了三方构造的外观，但是，只要法官是代表国家的而不是独立的，是以惩罚犯罪而不是以中立裁判为己任的，刑事诉讼作为国家权力实现方式的本质就不会改变。换句话说，没有司法独立，就没有控审分离和裁判者中立，刑事诉讼也就只能是国家刑罚权的实现方式。

三、功能分析：内生秩序促成型与外造秩序推行型

哈耶克把秩序分为两类，一是源于外部的“人造的秩序”，它是指由某人通过把一系列要素各置其位且指导或控制其运动的方式而确立起来的秩序[6]（P． 55）；一是源于内部的、自生自发的“增长的秩序”，它是众多人之间的互动模式所显示出的一种并非任何人可以创造的秩序，是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果[6]（P． 56）。我们可分别称之为“外造秩序”和“内生秩序”。

“社会”这一术语所描述的正是一种由人与人的不特定的交往所形成的自生自发的整体秩序[6]（P． 68）。至于国家，从其产生来看，它是社会内生秩序的一部分，哈耶克曾援引弗格森的话说，即便是国家的建立也是偶然的，它是人类行动的结果，而不是人类设计的结果[8]（P． 59）。恩格斯也说过：“国家决不是从外部强加于社会的一种力量。”[2]（P． 170）但是，国家一旦产生，就会试图凭借国家强制力来管理和控制社会，推行一种以国家意志为导向的外造秩序。

从功能角度来看，作为国家权力实现方式的刑事诉讼是一种“外造秩序推行型”刑事诉讼，其功能就在于推行符合国家意志的外造秩序；作为社会冲突解决方式的刑事诉讼则是一种“内生秩序促成型”刑事诉讼，其功能就在于促成社会内生秩序的恢复。前者以国家为本位，将犯罪视为是对国家统治秩序的破坏，而维护或恢复秩序的方法就是要对破坏了这种秩序的个人予以惩罚和对潜在的秩序破坏者予以震慑，刑事诉讼也就由此被设计成了国家依靠强制力来确定谁是犯罪人和惩罚犯罪人的一种犯罪调查活动和治罪活动，通过这种活动，国家实际上是要推行其所期望的统治秩序；后者以社会为本位，其力图为冲突双方提供一个中立的论坛，期望能通过由冲突双方共同主导的诉讼来促成社会内生秩序的恢复，其对司法独立的强调，也正意味着，司法权不应当成为国家旨在实现特定目的的工具，而是一种社会权力[9]（P． 59）。

四、模式分析：当事人对抗模式与职权调查模式

刑事诉讼的本质决定着刑事诉讼的模式，反之，刑事诉讼的模式也反映着刑事诉讼的本质。我国的模式理论主要关注于刑事诉讼的历史发展，划分类型多而凌乱。西方理论则大多是依据一定的标准将刑事诉讼划分为两种具有一定对立特征的模式，这些对立特征恰恰是对刑事诉讼不同本质的反映。其中，有代表性的划分包括“犯罪控制模式”与“正当程序模式”、“争斗模式”与“家庭模式”、“弹劾模式”与“纠问模式”、“对抗模式”与“非对抗模式”等。那么，在这些众说纷纭的模式划分理论中，哪种划分更能揭示出刑事诉讼的本质呢？